판례의 재구성 7회에서는 계약교섭의 부당한 중도 파기로 인한 손해배상 책임의 범위를 처음 밝힌 ‘2003. 4. 11. 선고 2001다53059’ 판결을 소개한다. 판례의 의미와 해설을 민법 분야의 권위자인 엄동섭 서강대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 한국무역협회는 1996년 1월 서울 강남구 삼성동 무역센터 부지에 수출 1000억 달러 달성을 기념하는 조형물을 건립하기로 하고, 5명의 작가에게 조형물의 시안 제작을 의뢰했다. 이 중 최종적으로 1개의 시안을 선정해 해당 작가와 조형물의 제작 및 납품, 설치계약을 체결할 예정이었다. 그러나 구체적인 조형물의 제작비, 제작시기, 설치장소 등은 통보하지 않았다. 공모에 응한 A씨는 이후 같은 해 8월 자신의 시안이 당선작으로 선정됐다는 통지를 받았다. 그러나 무역협회는 내부 사정과 경제적 여건 등을 이유로 구체적인 계약을 체결하지 않고 있다가, 약 3년이 지난 1999년 6월에야 A씨에게 조형물 설치를 취소키로 했다고 통보했다. 이에 A씨는 계약교섭의 부당한 중도파기를 주장하며 손해배상을 청구했다. 대법원은 이 사건에서 피고인 무역협회가 원고 A씨와 계약을 체결할 의사를 표시했지만 구체적인 내용의 명시가 없었으므로 시안 제작 의뢰만으로는 계약의 청약 및 승낙이 있었다고 보기 어렵다고 판단했다. 반면 당선사실을 통보받은 원고가 계약이 체결되리라는 정당한 기대와 신뢰를 가졌음에도 피고가 자신의 사정만 내세워 3년 뒤 건립사업 철회를 선언한 것은 불법행위를 구성한다고 봤다. 이에 따라 대법은 원고의 정신적 고통에 대한 배상 책임을 인정했다. 그러나 원고가 주장한 창작비 3억원의 손해는 받아들이지 않았다. 적법한 계약이 체결되지 않은 상태에서는 계약의 이행을 청구할 수 없고, ‘신뢰손해’의 범위에 속한다고도 볼 수 없다는 이유에서다. 동시에 신뢰손해에는 경쟁입찰에 참가하기 위해 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 포함되지 않는다고 예를 들었다. 이는 판결로는 처음 계약교섭 부당파기가 불법행위에 해당할 경우의 구체적인 손해배상 범위를 적시한 것이다. 아울러 신뢰 형성 전에 지출한 투자비용 등은 배상 대상이 아님을 명시해 이후의 다양한 계약교섭 파기 사건 판결에 영향을 미쳤다. 최지숙 기자 truth173@seoul.co.kr [용어 클릭] ■신뢰손해 계약 성립에 대한 신뢰가 없었다면 통상 지출하지 않았을 비용 상당의 손해를 말한다.

정부와 부동산중개업계가 중개수수료 지급시기를 놓고 각을 세우고 있다. 정부는 소비자(거래 당사자) 보호를, 중개업계는 법률상 중개완료 시점을 강조하고 있어 중개수수료 지급 시기를 놓고 법리 논쟁에 휘말릴 가능성도 배제할 수 없게 됐다. 현재 수수료 지급 시기와 관련, 법률상 강제 규정은 없고, 부동산중개수수료 등에 관한 시·도 조례에만 규정이 있다. 그러나 시·도 조례 역시 수수료 지급 시기를 ▲계약 체결 시 ▲잔금 지불시 ▲계약 체결 시 2분의1, 나머지는 잔금 지불 시 내도록 하는 등 규정이 제각각이어서 중개업자는 물론 소비자들이 혼란을 겪고 있다. 또 중개업자와 거래 당사자 간 수수료 지급 시기를 놓고 마찰이 생기는가 하면 잔금 지불 전 계약 파기 등에 따른 수수료 지급 관련 법적 분쟁도 일어나고 있다. ●중개업계, 계약서 교부 시 중개행위 완료 11일 부동산중개업계는 “중개업은 다른 사람의 의뢰에 따라 ‘보수’를 받고 중개를 업으로 하는 것”이라며 “부동산중개행위는 의뢰인과의 위임계약이고, ‘수수료’도 ‘보수’로 해석해야 한다”고 주장했다. 또 공인중개사법에서 거래계약서를 작성한 때 계약서와 함께 중개대상물 확인·설명서, 공제증서사본 등을 각각 교부하도록 명문화하고 있기 때문에 계약서를 주고받을 때 중개가 완성된다고 주장한다. 따라서 수수료도 당연히 계약 완료와 동시에 지급돼야 한다는 것이다. 법원의 판례도 들이댄다. 대법원 등 다수의 판례는 “부동산중개업자는 계약서의 작성업무 등 계약체결까지 완료한 경우 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있다”고 판시하고 있다. “계약체결 시점에 보수청구권이 발생한다”는 국토부의 유권해석도 내밀고 있다. 이에 따라 중개업계는 지난해 공인중개사법 개정 때 수수료 지급시기를 계약체결 시점으로 정하고 이를 법률에 명문화해줄 것을 요구했다. 하지만 국토부는 수수료 지급시기를 잔금 납부 시로 정하는 내용의 공인중개사법 시행령 개정안을 지난달 입법예고했다. 중개업계로서는 혹을 떼려다가 혹을 붙인 셈이 됐다. 중개업계는 개악이라며 정치권에 로비하는 등 강력 반발하고 있다. 최근에는 공인중개사의 의견을 제대로 수렴하지 않았다며 협회 임원들이 국토부를 항의 방문하기도 했다. ●정부, 소비자 보호차원서 잔금 때 지급 하지만 국토부는 소비자의 권리 강화 차원에서 부동산 거래에 따른 잔금 지급 시에 수수료를 지급해야 한다며 시행령 입법예고 내용에서 후퇴할 뜻이 없음을 거듭 밝혔다. 개정령은 ‘중개보수의 지급 시기를 중개 대상물의 인도가 완성돼 잔금 지급을 완료한 때에 곧바로 지급하도록 하되, 중개의뢰인과 공인중개사 간에 중개보수의 지급 시기를 거래계약서에 별도로 정하는 경우에는 그에 따르도록 한다’고 규정했다. 국토부가 수수료 지급 시기를 잔금 지불 때로 규정한 것은 계약 시점에 수수료를 낸 뒤 권리관계 변동이나 하자가 생겨 계약이 깨질 경우 소비자는 수수료만 날리고 실제 거래로 이어지지 않는 손해를 볼 수 있다는 우려 때문이다. 또 중개행위는 부동산 거래 관련 서비스이고, 중개업자는 신의성실의 원칙에 따라 잔금이 오갈 때까지 권리관계 변동에 필요한 서비스를 제공해야 하고, 이런 서비스가 완료될 때 수수료를 지불하는 것이 입법 취지에 맞다고 주장하고 있다. 세종 류찬희 선임기자 chani@seoul.co.kr

“갑자기 숨이 턱 하고 멈추는 듯했어요. 곧바로 답장을 보냈죠. ‘당신이 내게 역사를 보냈다’고 썼습니다.” 지난해 9월 23일, 그날 일을 떠올리면 김병연(41) 문화재청 국제협력과 주무관은 지금도 얼굴이 상기된다. 미국 국토안보수사국(HSI) 조태국 서울지부장은 김 주무관에게 이메일 한 통을 보냈다. 흐릿한 사진에 담긴 9점의 도장들과 함께 ‘구한말 한국의 문화재가 맞느냐’는 물음이 덧붙어 있었다. ●옥보 ‘황제지보’ 역사책에만 전해지던 것 ‘융희원년존봉도감의궤’ 등 옛 기록을 샅샅이 뒤져 사진과 일일이 대조했다. 며칠 밤을 지새웠다. 도장들은 고종 황제가 자주독립의 의지를 천명하기 위해 만든 국새 ‘황제지보’(1897년)와 고종의 황제 존봉을 기념하기 위해 제작한 어보인 ‘수강태황제보’(1907년) 외에 유서지보, 준명지보, 우천하사 등의 왕실 인장으로 확인됐다. “황제지보는 옥으로 만든 ‘옥보’예요. 예전 금으로 만든 국새들과는 다르죠. 옥보는 기록도 없고, 그저 역사책에만 전해지던 것이었습니다.” 이렇게 고종이 만든 국새는 기존 8점에서 9점으로 늘었다. 지난달 25일 방한한 버락 오바마 미국 대통령의 손에는 조선과 대한제국에 이르는 국새와 어보, 왕실 인장 등 9점이 들려 있었다. 감정가만 150억원에 이르렀다. 모두 한국전쟁 당시 미군이 불법 반출한 것들이다. 세간에선 다양한 추측이 떠돌았다. 유네스코 협약이 작용했다거나, 미국과 모종의 협상이 오갔다는 내용이었다. 지난 1일 서울 종로구 소격동에서 만난 김 주무관은 일련의 추측들을 일축했다. “외국군 점령 당시 이전된 문화재는 ‘사안별 접근’ 방식을 따릅니다. 1970년 맺어진 유네스코 협약은 이전 사건에는 소급 적용되지 않아요. 오바마 대통령의 방한 때 인장을 들여오자는 아이디어도 우리 측이 먼저 냈지요. 약탈 문화재 반환은 늘 상대의 명분을 살려 주는 지혜가 필요합니다.” 이번 반환은 지난해 9월 돌아온 우리나라 최초의 미발행 지폐인 ‘호조태환권’ 원판 이후 한·미 공조수사에 의한 두 번째 수확물이다. HSI는 제3국의 테러 자금이 문화재 거래에 유입되지 않도록 신경을 곤두세우던 터에 경매에 나온 도장들을 우연찮게 발견했다. 미 캘리포니아주 샌디에이고에 사는 80대 미망인이 내놓은 물건들이었다. 주한미군이던 그녀의 남편은 1950년대 이 도장들을 몰래 국외로 반출한 것으로 드러났다. ●美 주한미군 80대 미망인이 경매에 내놓아 HSI로부터 이를 통보받은 문화재청은 다급해졌다. 즉시 경매 회수와 인장 압수를 요청했고 미 법원에 영장 발부를 신청했다. 미 형법인 연방도품법(NSPA)에 따라 법 논리를 펼쳤다. “미국 판례와 형법을 뒤져 수사요청서를 작성하는 데만 수주일이 걸렸어요. 도난 문화재임을 증명하기 위해 관련 내용이 담긴 1950년대 국내 신문기사와 옛 대한제국 문건 등을 몽땅 제출했죠. HSI는 자국민에 대한 형사 처벌을 피하기 위해 우리가 민사소송을 통해 환수하길 원했습니다.” 그해 11월 미 법원이 영장을 발부하자 HSI 수사관들은 미망인으로부터 도장들을 압수했다. 그녀의 명예를 지켜주기 위해 실명을 공개하지 않고 인장을 기증받았다고 발표했다. ●오바마 방한 일주일 전 특공대 호위 속 도착 그렇게 도장들은 오바마 대통령의 방한 일정보다 일주일 앞서 서울 광화문의 미 대사관 건물에 특공대(SWAT)의 호위를 받으며 도착했다. 외교관을 꿈꾸던 김 주무관은 환수의 전 과정에 참여했다. 대학시절 프랑스국립도서관을 방문했다가 구석에 처박혀 있던 ‘장렬왕후국장도감의궤’를 보고 국새와 어보에 남다른 관심을 갖게 됐다. 환수 업무를 맡기 위해 7년 전 국립중앙박물관에서 문화재청으로 자원해 이동했다. 그는 “약탈이나 불법 반출된 문화재라도 감정을 앞세워 되찾겠다고 목소리를 높이면 상대국의 박물관은 우리 문화재를 수장고에 감춰 버린다”면서 “물밑에서 협상을 통해 명분을 살려 찾아오는 게 최선의 대안”이라고 말했다. 오상도 기자 sdoh@seoul.co.kr

중요무형문화재 제5호 판소리 보유자인 성판례 명창이 1일 노환으로 별세했다. 79세. 고인은 1977년 제3회 전주대사습전국대회 판소리 장원(대통령상)을 차지하면서 실력을 인정받았고, 1988년에는 KBS국악대상 판소리상과 대상을 수상했다. 국악 대중화의 공로를 인정받아 2002년 2월 중요무형문화재 보유자로 인정됐고, 지난 3월 고령으로 전승 활동이 어렵게 되자 명예보유자로 인정 예고됐다. 빈소는 서울 강동구 동남로 강동경희대병원 장례식장 12호실. 발인은 3일 오전 5시 30분이다. (02)440-8800.

공무원 조직 사이의 벽을 허물고 일을 효과적으로 할 수 있도록 서로 업무 처리 성과물을 공유하는 시스템을 한 단계 업그레이드하기로 했다. 안전행정부는 올해 하반기에 ‘지식행정 종합발전계획’(가칭) 수립을 목표로 ‘지식행정’ 환경을 전면 개선할 방침이라고 30일 밝혔다. 지식행정이란 조직 및 개인 차원에서 업무 경험, 연구 등을 바탕으로 축적된 지식을 체계적으로 발굴해 행정기관끼리 공유하고 이를 활용해 조직 경쟁력을 높이는 행정을 가리킨다. 지식행정에서의 ‘지식’은 현재 법령 정보 및 행정 심판례, 교육 및 출장보고서, 업무편람, 연구보고서, 연설문, 전자결재 문서, 업무 노하우 등으로 분류된다. 우선 안행부는 2007년에 구축돼 서비스되고 있는 ‘정부통합지식행정시스템’(GKMC)을 전반적으로 개선하기로 했다. GKMC는 중앙부처 41곳, 지방자치단체 124곳 등 165개 기관별로 자체 운영하고 있는 지식행정시스템(KMS)을 연결해 각 기관에서 생산한 여러 업무 지식을 한데 모은 공간이다. GKMC에 등록된 지식 건수는 해마다 증가하고 있다. 2007년 11만 5893건이었던 업무 지식은 2010년 25만 2791건에서 지난해 73만 8270건까지 늘었다. GKMC 내 커뮤니티 숫자도 같은 기간 11개에서 699개로 급증했다. ‘지식공동체’(CoP)라고도 불리는 커뮤니티는 온라인 공간을 통해 서로의 업무 경험을 공유하고 그것을 바탕으로 새로운 아이디어를 창출해 기존 업무 및 정책 품질 향상에 기여하는 것을 목적으로 운영되는 조직을 가리킨다. 하지만 지식 등록 수는 늘어나는 반면 지식의 질적 수준은 제고되지 않고 있다는 게 안행부의 평가다. 안행부 관계자는 “전자결재 문서 안에는 외부 출장 결재 문서, 대금 지급 증명서 등 단순 행정 처리 문서가 포함돼 있는데 이는 지식이라고 볼 수 없다”면서 “지식에 해당하지 않는 결재 문서를 수작업으로 일일이 거르기가 힘든 만큼 필터링 시스템을 개선할 계획”이라고 밝혔다. 또 시간이 경과돼 활용도가 낮은 지식을 걸러내고 필요한 정보를 GKMC 내에서 쉽게 검색할 수 있도록 작업하기로 했다. GKMC 홈페이지 분류체계(BRM) 역시 시스템 개선 항목에 포함된다. 안행부는 또 GKMC에 업무 지식을 많이 올리거나 질문에 대한 답변 글을 적극적으로 올린 공무원들에게 별도의 인센티브를 제공할 방침이다. 현재 지식행정에 기여한 공무원을 대상으로 매월 ‘이달의 지식인’을 선정하고 있다. 그러나 이들에게 돌아가는 혜택은 사실상 전무한 실정이다. 안행부 관계자는 “지식행정 기여도를 인사상 승진과 연계할지는 아직 정해지지 않았다”면서 “인사 부서뿐만 아니라 다른 부서들과의 협의를 통해 인센티브 방식을 구체화할 계획”이라고 덧붙였다. 오세진 기자 5sjin@seoul.co.kr [전문가 의견] 이향수 건국대 행정학과 교수 “부처 칸막이 여전, 공직 폐쇄성 개혁을” 건국대 이향수 행정학과 교수는 30일 “세월호 침몰 사고에서도 중앙부처 간 칸막이는 허물어지지 않았다”면서 “부처 협업을 높이는 차원에서 정부기관 간 영상회의가 가능하도록 하는 ‘나라e음’(정부통합의사소통시스템), 업무 지식을 공유할 수 있는 정부통합지식행정시스템(GKMC) 등 여러 시스템이 마련돼 있지만 결국 중요한 순간에는 부처 이기주의가 발목을 잡는다”고 지적했다. 이어 “지식행정 활성화를 통해 폐쇄적인 공직문화를 근본적으로 개혁해야 한다”고 강조했다. 1980년대 후반에 등장한 ‘지식경영’(정보 자산을 체계적으로 관리하고 활용해 성과를 향상시키는 경영 기법) 개념에서 비롯된 지식행정은 1998년 국제통화기금(IMF) 구제금융 사태 이후부터 부각되기 시작했다. 이 교수는 “IMF 사태 당시 정부가 드러낸 외교 협상력 부족 등을 계기로 각 부처에 산재한 중요 정보들을 공유하고 집결시켜 복잡한 상황에 현명하게 대처하자는 논의가 싹텄다”면서 “1999년 당시 철도청 지식행정시스템(KMS) 구축을 시작으로 지식행정이 새로운 행정 패러다임으로 자리 잡게 됐다”고 말했다. 하지만 이 교수는 “현재 공공 부문의 경우 업무 지식을 공유해서 조직 성과 향상에 기여해도 해당 공무원에 대한 보상책이 부족한 게 사실”이라면서 “문화상품권 한장 수준의 보상으로는 한계가 있으며 인사와 연계하는 방안이 필요하다”고 제안했다. 오세진 기자 5sjin@seoul.co.kr

피의자가 손에 쥐었던 스마트폰은 범죄 도구일까? 아니면 집처럼 꼭 보호받아야 할 사생활의 영역일까? 미국 대법원이 이 물음에 대해 정반대의 판결을 내린 하급 법원의 결정을 놓고 29일부터 심리에 들어간다. 27일(현지시간) AP통신에 따르면 캘리포니아 항소법원은 갱단 활동의 증거로 검찰이 제출한 피고의 삼성 스마트폰에 저장된 동영상과 사진을 증거로 인정해 살인미수 혐의에 대해 유죄 판결을 내렸다. 피고 변호인은 검찰이 영장 없이 압수수색한 스마트폰 저장 자료를 증거로 인정해선 안 된다고 주장했지만 법원은 이를 받아들이지 않았다. 그러나 보스턴 항소법원의 판결은 달랐다. 경찰은 압수수색 영장 없이 용의자의 플립형 휴대전화 통화기록을 조회해 집을 알아냈고, 영장을 받아 집을 수색한 결과 코카인과 마리화나, 총기 등을 찾아냈다. 항소법원은 피고에게 20년형을 선고했지만 영장 없이 수색한 휴대전화 기록을 바탕으로 입수한 물품은 증거로 인정하지 않고, 학교 등 집 밖에서 나온 증거들만 인정했다. 해당 휴대전화는 스마트폰이 아니어서 저장된 내용을 들여다봐도 상대적으로 사생활을 침해할 여지가 적었지만 보스턴 항소법원은 캘리포니아 법원보다 엄격하게 프라이버시 문제를 염두에 뒀다. 검찰은 휴대전화 압수수색에 불리한 판례를 남기지 않기 위해 대법원에 상고했다. 미국에서는 수정헌법 제4조에 따라 기본적으로 영장 없이는 압수수색을 할 수 없다. 하지만 용의자가 체포 당시 휴대하고 있던 물건에 대해서는 증거 보호 차원에서 영장 없이 수색이 가능하다. 버락 오바마 행정부는 스마트폰을 체포 당시 휴대하고 있던 범죄 도구로 보는 수사기관의 입장을 지지한다. 그러나 보수·진보를 막론한 인권단체들은 사진과 전화번호, 이메일 주소, 구매 기록, 정치단체 가입 기록 등 방대한 사생활 정보가 담긴 스마트폰을 일종의 ‘집’으로 간주해 영장 없이 수색해선 안 된다고 주장하고 있다. 캘리포니아 사건의 변호인인 제프리 피셔는 “2012년에만 1200만명이 체포됐다”면서 “대법원이 영장 없는 스마트폰 수색을 인정하면 무단횡단, 자전거 역주행 등 경범죄 피의자도 무차별적으로 스마트폰을 수색당할 수 있다”고 말했다. 김민석 기자 shiho@seoul.co.kr

표현의 자유는 자유민주주의의 가장 핵심적인 영역에 자리한다. 그것은 진리 발견의 수단이거나 ‘자기 지배’라는 민주주의의 토대를 이루기도 하며, 자유로운 인간 정신이 발현되는 통로이기도 하다. 그래서 표현의 자유는 한 사회의 민주주의와 법치주의를 평가하는 지표가 된다. 하지만 우리나라는 지난해 ‘국경 없는 기자회’가 정한 언론자유 지표에서 50위에 머물렀고, 2011년에는 프리덤 하우스에 의해 ‘부분적으로 자유로운’ 나라로 강등되는 수모를 겪기도 했다. 인터넷 실명제를 위헌이라 판단한 헌법재판소의 결정은 이러한 점에서 ‘올해의 판결’로 선정되는 등 시민사회의 호평을 받았다. 표현의 자유는 민주주의 국가의 존립에 필수 불가결한 기본권으로, 설령 그 부작용이 있더라도 사회질서의 요청보다 먼저 보장돼야 하는 것임을 명확히 짚어 냈기 때문이다. 인터넷 실명제는 언어폭력이나 명예훼손, 불법 정보의 유통 등 인터넷의 역기능을 막기 위한 제도다. 실명을 쓰게 되면 이런 비행을 자제할 것이라고 기대하면서, 동시에 가해자를 쉽게 추적해 손해배상이나 형사처벌 같은 제재를 가할 수 있게 한 것이다. 하지만 헌법재판소는 익명 표현의 자유가 이런 목적보다 더 중요하다고 봤다. 익명이나 가명은 외부 압력을 의식하지 않고 자유롭게 말할 수 있게 하며, 이를 통해 사회·정치적 약자도 국가권력을 비판하거나 정책결정에 참여할 수 있게 되기 때문이다. 더구나 인터넷에서의 익명 표현은 계층이나 지위, 나이, 성 등을 넘어 모든 사람이 평등하게 자신의 의견을 피력할 수 있게 한다. 민주주의를 향한 전자적 아고라(e-agora)는 여기서 구축된다. 그에 비해 실명제로 얻게 되는 공익은 불명확하다. 우선 외국 사이트를 이용하는 경우에는 본인 확인을 강제할 방법이 없다. 또 실명제로 인터넷 문화가 더 건전해졌다는 증거도 없다. 오히려 실명제 때문에 게시판 이용자들이 아예 입을 닫거나 실명제가 적용되지 않는 소셜네트워크서비스(SNS) 등의 우회로를 찾게 만들 뿐이다. 게다가 정보통신 서비스 제공자들은 이런 새로운 매체에 고객을 빼앗겨 인터넷을 통해 여론을 이끌고자 하는 언론의 자유를 크게 침해당하게 된다. 요컨대 ‘법익 균형성’이 인정될 수 없는 것이다. ‘침해의 최소성’도 마찬가지다. 실명제가 아니더라도 인터넷의 역기능을 치유할 수 있는 방법은 적지 않다. 가해자 추적은 일반적인 수사기법으로도 충분하며, 불법 정보의 유통이나 확산을 막기 위한 장치들은 정보통신망법 등에 널려 있다. 그럼에도 실명제는 게시판 이용자들을 불법 정보를 퍼뜨리는 ‘잠재적 범죄자’로 취급하면서 과도하게 표현의 자유를 제한하고 있다. 나아가 단순히 게시판 열람만 하려는 사람들에게도 적용됨으로써 지나치게 광범위한 규제를 하고 있다. 여기에 헌법재판소는 본인 확인을 위해 수집하는 개인정보의 문제까지 지적한다. 게시글이 남아 있는 한 사실상 무기한으로 개인정보를 보관할 수 있게끔 허용한 것은 과잉침해이며, 그러한 개인정보를 수사기관 등 외부에 유출할 수 있는 위험에 봉착하게 만든 것은 법익의 균형성을 저버린 것이 된다. 이 결정은 ‘한 사람이라도 의견 발표에 억압을 받는다면 그것은 전 인류의 행복을 빼앗는 것이 된다’는 존 스튜어트 밀의 자유론에 충실하고자 한다. 어쩌면 공직선거법상의 실명제나 공공기관에서의 게시판 실명제에 대한 위헌결정의 예고편이 될 수도 있다. 그럼에도 불구하고 이 결정은 몇 가지 한계를 지닌다. 첫째 실명제는 표현의 내용에 대한 규제가 아니라고 한 부분은 재고돼야 한다. ‘실명이냐 익명이냐’는 같은 말이라도 누가 했는지에 따라 의미가 달라지는 만큼 표현에서 매우 중요한 내용을 이룬다. 그래서 미국 연방대법원도 선거운동의 실명제에 대해 엄격한 심사를 실시해 이를 위헌이라고 판단한 바 있다. 둘째 인터넷 실명제는 온라인상의 표현만 규제한다. 즉 표현 매체가 온라인인지 오프라인인지에 따라 다른 취급을 하고 있지만 헌법재판소는 이를 실명제의 부수효과에 불과하다며 더 판단하지 않았다. 그런데 실명제의 도입에 실제 영향을 미친 것은 인터넷에서의 정보유통이 초고속·대량으로 이뤄진다는 점이었다. 그리고 이러한 특성들은 정보통신망법 등 인터넷을 규제하는 무수한 법령의 입법 이유가 된다. 향후 논란을 예방하기 위해서라도 온라인과 오프라인에서의 표현 차이를 정리했어야 했다. 셋째 가장 치명적인 것은 ‘명백한 위험성’의 원칙을 언급하지 않았다는 점이다. 헌법재판소는 이미 국가보안법이나 집회 및 시위에 관한 법률과 관련해 명백한 위험성이 있는 경우에만 표현의 자유가 제한될 수 있다는 판단을 한 바 있다. 같은 맥락에서 인터넷에서의 익명 표현이 어떤 명백한 위험성을 야기하는가는 이 결정에서 가장 중요한 판단 부분이었다. 그러나 헌법재판소는 침묵으로 일관했다. 이 같은 한계는 본 결정의 확장성을 심하게 제약한다. 표현의 자유를 보다 널리 보장하고 민주주의와 인권을 발전시키는 디딤돌이 되기에는 역부족인 셈이다. 헌법재판소의 더 전향적인 헌법 해석이 새삼 아쉽다. 물론 사회 진보는 헌법재판소의 결정이 아니라 이를 새로이 읽어 내는 우리의 몫이지만 말이다. 한상희 교수는 ▲1959년 부산 ▲서울대 법학과 ▲서울대 법학 박사 ▲전 경성대 법학과 교수 ▲건국대 법학전문대학원 교수 ▲한국입법학회 고문 ▲한국법과사회이론학회 고문 ▲참여연대 운영위원장 ▲법학전문대학원 교수협의회 공동대표

‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의5 제1항 제2호 등 사건 법령 조항들은 인터넷 게시판을 설치·운영하는 정보통신 서비스 제공자에게 ‘본인 확인 조치 의무’를 부과해 게시판 이용자가 본인 확인 절차를 거쳐야만 이를 이용할 수 있도록 규정하고 있다. 해당 법 조항들은 ‘건전한 인터넷 문화의 조성’ 등 입법 목적을 표방하고 있다. 그러나 이는 인터넷 주소 추적, 해당 정보의 삭제·임시 조치, 손해배상, 형사처벌 등 인터넷 이용자의 표현 자유나 개인정보 자기결정권을 제약하지 않는 다른 수단에 의해서도 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 인터넷의 특성을 고려하지 않은 채 본인 확인제의 적용 범위를 광범위하게 정해 자의적인 법 집행 여지를 부여하고, 목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 기본권을 제한하고 있어 ‘침해의 최소성’이 인정되지 않는다. 본인 확인제 시행 이후 명예훼손, 모욕, 비방 등의 게시가 ‘표현 자유의 사전 제한’을 정당화할 정도로 의미 있게 감소했다는 증거도 찾아볼 수 없다. 반면 게시판 이용자의 의사 표현 자체를 위축시켜 자유로운 여론 형성을 방해하고, 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성을 증가시켰다. 또 게시판 운영자에게는 본인 확인제의 적용을 받지 않는 정보통신망상의 새로운 의사소통 수단과 경쟁해야 하는 등 불리한 업무상 제한을 가한다. 이러한 게시판 이용자 및 정보통신 서비스 제공자의 불이익은 본인 확인제가 달성하려는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없으므로, ‘법익의 균형성’도 인정되지 않는다. 따라서 본인 확인제를 규율하는 이 사건 법 조항들은 ‘과잉금지 원칙’에 위배해 게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보 자기결정권 및 게시판을 운영하는 정보통신 서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다. [용어 클릭] ■과잉금지 원칙 국민의 기본권을 제한하는 법률은 ▲목적의 정당성 ▲수단의 적합성 ▲법익의 균형성 ▲침해의 최소성 등을 준수해야 한다는 원칙이다.

판례의 재구성 6회에서는 인터넷상 표현의 자유를 억압한다는 비판을 받아 온 ‘본인 확인제’(인터넷 실명제)를 위헌으로 판단해 사회적 화두가 됐던 ‘2010헌마47, 252(병합)’ 판결을 소개한다. 판례의 의미와 해설을 헌법 분야의 권위자인 한상희 건국대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 악성 댓글 등에 따른 폐해를 막고자 2007년 7월 도입된 이른바 ‘인터넷 실명제’. 그러나 본인 확인 절차를 거쳐야만 인터넷 게시판을 이용할 수 있게 됨에 따라 사회적 비난 여론이 제기됐다. 게시판 이용자와 정보통신망 서비스를 제공하는 사업자들은 각각 표현의 자유와 언론의 자유 침해를 이유로 헌법소원을 냈고 도입 5년 만인 2012년 8월 헌법재판소는 재판관 전원 일치로 위헌 결정을 내렸다. 인터넷 실명제는 참여정부 시절인 2003년 처음 추진됐으나 시민단체의 강력한 반발로 철회됐다. 그러나 이후 ‘연예인 X파일 사건’을 비롯, 악플 등 사이버 폭력 문제가 심각해지며 다시 주요한 전기가 마련됐다. 2006년 공직선거법상 실명제가, 2007년 정보통신망법상 본인확인제가 각각 시행됐고, 2009년에는 실명제 의무화 대상 사이트가 153개까지 확대됐다. 실질적으로 국민이 손쉽게 접근하는 거의 대부분의 사이트에서 본인 확인이 강제된 것이다. 헌법재판소는 이 사건 법령의 목적이 정당함을 인정했지만, ‘법익 균형성’과 ‘침해의 최소성’에 위배돼 과잉금지 원칙에 어긋난다고 판단했다. 표현의 자유를 사전에 제한하려면 공익의 효과가 명확해야 하는데 제도 시행으로 인한 긍정적 효과보다 오히려 역효과가 많다는 점도 지적했다. 참여연대 등 시민단체는 헌재의 위헌 결정을 환영하며 인터넷 포털의 신상정보 수집과 유출 중단을 촉구했다. 이 결정으로 자유민주주의 국가의 핵심은 국민의 기본권 수호에 있음이 다시 한번 강조됐고, 인터넷 이용자들은 표현의 자유와 개인정보 자기결정권을 보장받게 됐다. 그러나 익명 뒤에 숨은 무분별한 악성 댓글이 끊임없이 양산돼, 실효성 있는 대책 마련에 대한 논란은 아직까지 끊이지 않고 있다. 최지숙 기자 truth173@seoul.co.kr

선박 안전관리를 부실하게 해 ‘세월호’ 사고의 단초를 제공했다는 지적을 받고 있는 한국해운조합 인천지부가 검찰 압수수색을 전후해 내부 문건을 대량 파기한 것으로 드러났다. 25일 인천 중구 항동에 있는 연안여객터미널 1층 쓰레기통에서 세월호 사상자 개인정보, 보상기준 등 해운조합 인천지부가 작성한 200여장의 문건이 찢어진 채 무더기로 발견됐다. 터미널 건물 2층에는 해운조합 인천지부 사무실이 있다. 전날에도 같은 쓰레기통에서 해운조합이 해양수산부와 해양경찰서 간부에게 명절 때마다 금품과 선물을 살포하며 조직적으로 관리해 온 내용이 담긴 문건이 발견된 바 있다. 파기 자료 중에는 세월호 선박사고 인적 보상기준이 포함돼 있다. 조합은 사망 학생의 상실수익액(보상금)을 2억 9600만원으로 산정했다. 일반인에 대해선 ‘입증되는 실소득×호프만계수×2/3’라고 계산방식만 써놓고 구체적인 액수는 적시하지 않았다. 조합은 또 장례비를 300만원 한도로 추산하면서 ‘요즘 500만원을 인정한 판례도 있음’이라고 덧붙였다. 위자료는 5000만∼8000만원이 소요될 것으로 보고 ‘드물게 1억원의 위자료를 인정한 판례도 있음’이라고 적었다. 수하물은 여객 사망 시 최대 보상책임 한도액 3억 5000만원 내에서 보상한다고 돼 있다. 세월호는 한국해운조합의 4개 공제상품(선주배상·선박·선원·여객공제)에 가입돼 여객 1인당 3억 5000만원, 사고당 최대 3억 달러 한도로 보상받을 수 있다. 조합은 이 밖에 이번 사건과 관련한 여론 동향을 살피려는 듯 국내 주요 사이트에 올려진 누리꾼들의 글을 인쇄해 보유하고 있었다. 범정부 사고대책본부의 회의 결과와 수색작업에 동원된 군·경 동원세력 문건도 보유하고 있다가 파기했다. 또한 세월호 사상자 연락처와 생년월일, 관련단체·기관의 개인정보도 파기해 은폐에만 급급했을 뿐 개인정보 보호에는 소홀했다는 지적이 나오고 있다. 실종자 가족들은 실종자를 찾기 위한 선내 수색작업이 한창 진행되고 있는 상황에서 조합이 보상금 규모나 산정하고 있었다며 분개하고 있다. 인천지검 해운비리 특별수사팀(팀장 송인택 1차장검사)은 압수수색물을 분석한 결과 일부 컴퓨터를 교체하거나 자료를 삭제한 흔적이 발견됐다며 관련자를 추적해 증거인멸 등으로 엄벌할 방침이라고 밝혔다. 김학준 기자 kimhj@seoul.co.kr

서울신문이 더 나은 법조인 양성 방안을 모색하기 위해 마련한 ‘로스쿨 탐방’ 4회는 인하대 법학전문대학원(로스쿨)을 찾았다. 인천에 뿌리박은 로스쿨답게 물류 관련 법조인 양성을 강조하는 인하대는 인권법과 노동법 등 사회적 정의를 고민하는 데도 열심이다. 전임 대법관으로서 이름을 날린 뒤 후학 양성에 매진하고 있는 박시환 원장을 23일 만났다. →인천에서 유일한 로스쿨로 지역의 관심이 크다. -인하대란 이름 자체가 인천과 하와이의 첫 글자를 땄다. 하와이 교민들이 보내 준 성금으로 세운 학교다. 인하대 로스쿨은 인천이라는 지역사회에 뿌리박은 로스쿨을 지향한다. 지역사회에서도 기대가 크다. 남동공단, 자유무역구역 등에 진출하는 졸업생도 꽤 된다. 앞으로 송도에 국제기구가 많이 들어서면 수요가 더 늘어날 것으로 기대한다. 인천은 하늘길과 바닷길을 통해 세계로 나가는 관문이다. 인하대에는 전국에서 유일하게 물류대학원이 있는데 로스쿨도 지적재산권, 국제통상 등 물류 관련 전문가 양성에 공을 들이고 있다. →물류와 법률은 얼핏 연결이 잘 안 되는데. -물류는 넓은 개념이다. 생산 이후 소비자 손에 들어가기 전까지 계약, 운송, 보험, 해상, 결제, 창고, 세관, 대외 지급 등 모든 과정을 포괄한다. 다른 로스쿨에는 없는 물류 관련 과목을 교육 과정에 많이 포함시켰다. ‘물류와 법’, ‘물류행정법’, ‘국제통상 사례연구’, ‘국제물류분쟁해결법’ 등이 대표적이다. 본교 물류대학원과 학점 교류도 한다. 교수 중에는 판사로 일하면서 물류대학원에서 학위를 받은 분도 있다. →현직 배우가 교수로 활동하는 것으로도 유명한데. -홍승기 교수는 아역배우 출신으로 연기 활동을 하면서 변호사 자격증을 땄다. 영화진흥위원회 부위원장이기도 하다. 그것도 국내 유일이 아닐까 싶다. 덕분에 엔터테인먼트 관련 법 과목이 여럿 있다. 그쪽으로 공부하고 싶어서 일부러 우리 학교를 찾아오는 학생도 있을 정도다. →장학금 혜택이 눈에 띈다. -장학금이 전국 최고 수준이라고 자부한다. 전임교수 40명에 1년 신입생이 50명이기 때문에 학생 수 대비 교수 비율도 전국 1등이다. 특히 현장 경험이 풍부한 실무교수 숫자가 가장 많고 교육 내용도 우수하다는 건 자랑하고 싶다. 매년 3명은 사회적 취약계층 특별전형으로 뽑는다. 1기 졸업생 중에 지체장애인이 있었는데 잘 졸업해 현재 법무법인에서 변호사로 일하고 있다. 소아마비인 그 학생은 이주민이나 난민 문제에 관심이 많았는데 지금은 그쪽 일을 하는 법률사무소를 열고 활동하고 있다. 특히 기억나는 한 학생은 성격이 밝고 학생회 활동도 열심이라 생활이 어렵다는 사실을 한참 뒤에 알았다. →인권법과 노동법 전통이 강한 것으로 알고 있다. -국순옥 명예교수와 이영희 명예교수의 영향이 큰 게 아닌가 싶다. 현직 교수 중에도 그쪽에 관심과 애정을 가진 교수가 많다. 자연스레 학생 중에도 그 분야를 공부하려는 신입생이 꾸준히 들어온다. 노무사 자격증을 갖고 우리 로스쿨에 입학해 공부하는 학생이 해마다 한두 명씩 있는데 지금은 9명이나 된다. 아마 이것도 전국에서 유일하지 않을까 싶다. 그러다 보니 인권법학회나 ‘등대지기’(청소년 노동인권 교육 동아리) 같은 활동도 활발하고 로스쿨 인권연합회에서도 두각을 나타낸다. 양심적 병역거부로 실형을 살고 관련 책을 낸 학생도 있다. ‘리걸클리닉센터’에서는 정신병원 강제입원 관련 헌법소원을 제기하기도 했을 만큼 건강한 법조인으로 사는 길에 관심이 많은 분위기다. →알게 모르게 지방대 로스쿨이 차별받는다는 우려는. -우리는 지방대가 아니라 수도권대학이다(웃음). 법조계에서 오래 일한 경험에 비춰 본다면 우수한 학생들은 출신 학교가 큰 상관이 없다. 자질 있는 학생들은 어디 가도 티가 난다. 일정 수준 이상이 되는 졸업생을 모아 놓는다면 대학 구별이 무의하다는 걸 금방 느끼게 된다. →대법관까지 지낸 뒤 연고도 없는 인하대에 온 계기는. -초임 판사 시절 인천에서 일한 게 연고라면 연고다. 대법관 임기를 마친 뒤 전관예우 소리를 듣기 싫어 변호사는 하지 않아야겠다 생각했고, 학교 쪽으로 알아봤다. 마침 아는 분을 통해 이 소식을 들은 인하대에서 적극적으로 접촉을 해 왔다. 달리 불러 주는 곳도 없어서 퇴임하고 한 달 만에 오게 됐는데 이것도 인연이라면 인연이 아닐까 싶다. →로스쿨 운영 철학은 무엇인가. -논리적인 추론과 사고 능력, 사람을 따뜻하게 바라보는 눈, 불의에 분노하는 정의감이 있는 학생들을 법조인으로 많이 배출하자는 게 소박한 목표다. 막상 학교에 오니 그게 말처럼 쉽지가 않다. 합격률을 너무 낮게 설정한 제도적 모순 때문에 학생들이 법 정신을 충분히 고민하지 못하고 시험 준비에 몰두할 수밖에 없다. 시험에 판례가 많이 나오다 보니 자꾸 세세한 부분만 공부하게 되고 큰 틀에서 생각하는 공부가 부족해진다. 강국진 기자 betulo@seoul.co.kr ■박시환 원장 ▲1953년 김해 ▲서울대 법학과 ▲사법시험 21회 ▲해군본부 군법무관 ▲인천·춘천지법 판사 ▲서울민사지법 판사 ▲전주·인천·서울지법 부장판사 ▲법률사무소 변호사 ▲대법관

지난 2002년, 30년 동안 콜라를 마셔온 국내의 한 소비자가 코카콜라 회사를 상대로 1억 2000만원의 손해배상 청구소송을 우리 법원에 냈다. 콜라에 함유된 산성 성분 때문에 치아가 상해 11개를 뽑았고 콜라를 그만 마시려 했지만 중독돼 끊을 수가 없었다는 게 원고의 주장이었다. 그러나 패소하고 말았다. 충치나 치주염이 생길 수 있는 원인은 다양하기 때문에 반드시 콜라가 원인이 됐다고는 볼 수 없다는 게 법원의 판결 요지였다. 미국 등 외국에서도 ‘콜라 소송’이 있었고, 그보다는 ‘햄버거 소송’이 더 많다. 햄버거를 1주일에 몇 번씩 먹는 사람들이 햄버거 때문에 비만해졌다며 맥도날드나 버거킹 같은 제조업체들을 상대로 소송을 내는 일이 자주 있다. 그러나 미국 연방법원이 지금까지 원고 측의 손을 들어준 일은 없다. 건강에 좋지 않은 음식을 오래 섭취한 사람이 소송을 내는 일이 종종 있지만 원고가 인과관계를 과학적으로 입증하기란 여간 어려운 일이 아니다. 법원도 좀처럼 소비자의 편을 들어주지 않는다. 업체들은 선택권은 소비자에게 있지 않느냐며 나쁘면 먹지 않으면 그만 아니냐는 논리를 내세운다. 그렇다고 원고가 승소한 사례가 없는 것은 아니다. 지난 2006년 “코카콜라가 위염을 악화시켰다”며 소송을 낸 러시아의 한 여성이 승소한 것이다. 손해배상 액수는 약 10만원 정도로 적었지만 코카콜라가 건강에 영향을 미친다는 주장을 법원이 인정한 극히 드문 사례다. 콜라나 햄버거보다 건강에 미치는 악영향이 훨씬 큰 담배를 제조하는 회사를 상대로 한 소송은 역사도 오래되고 승소한 예도 적지 않다. 첫 소송은 1953년 미국에서 있었다. 폐암으로 사망한 사람의 유족들이 담배회사를 상대로 소송을 제기해 1심에서 담배의 유해성을 고지하지 않은 점을 인정받아 40만 달러의 배상 판결을 받았다. 1990년대 말 미국의 모든 주 정부들이 담배 소송을 제기해 46개 주는 담배회사들과 2060억 달러에 최종 합의를 보았다. 개인들도 거액의 배상을 받았다. 2002년 10월 로스앤젤레스 법원은 폐암을 앓고 있는 여성 흡연자에게 280억 달러를 보상하라는 평결을 내렸다. 그러나 일본과 프랑스, 독일에서는 담배 회사의 책임이 없다는 판례를 고수하고 있다. 15년을 끌어온 국내 흡연자들의 담배 소송이 최근 원고 패소로 결론이 났다. 그러자 국민건강보험공단이 나섰다. 빅데이터를 활용한 흡연 폐해 연구결과 등을 토대로 흡연과 질병의 인과관계를 밝히고 담배회사의 위법행위를 입증하겠다고 한다. 과연 다른 결과를 이끌어 낼 수 있을지 궁금하다. 손성진 수석논설위원 sonsj@seoul.co.kr

대상 판결은 ‘어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적 성질에 따라 판단해야 하고, 임금의 명칭이나 지급 주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다’라는 기본 입장을 명확히 했다. 통상임금의 개념적 징표로 ‘소정근로의 대가’라는 실체적 요건과 ‘정기성, 일률성, 고정성’이라는 형태적 요건을 요구하는 점에서는 기존의 입장을 재확인하면서도 ‘지급 주기의 장단’은 원칙적으로 영향을 미치지 못한다는 점을 강조했다. 이에 따라 고용노동부 예규에서 강조하는 ‘1임금 지급기’ 요건은 설 자리를 잃게 됐다. 이번 판결은 고정성이 통상임금의 본질적 성질로서 ‘통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산 임금을 산정하는 기준 임금으로 기능하기 위해서는 그것이 미리 확정돼 있어야 한다’는 점을 강조했다. 이런 해석은 기존의 대법 판결에 비해 훨씬 명확한 기준을 제시한 것으로, 전원합의체 판결의 가장 큰 특징이다. 근무 일수나 근무 실적에 따라 지급액이 달라지도록 제도가 설계돼 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았고, 일반적인 정기상여금의 경우 이미 사전에 확정돼 있어 고정성이 당연히 인정된다고 본 것이다. 지급일이나 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금에 관해서는 기존 입장과 달리 새로운 해석론을 개진했다. 재직 요건은 특정 시점에 그 성취 여부가 이미 확정돼 있는 근속 연수 요건 등과 달리 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다. 기존에 근로를 제공했더라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 임금을 지급하지 않고 특정 시점 재직자에게는 근로 제공 내용을 떠나 전부 지급한다면 이런 조건은 임금 청구권의 발생을 위한 일종의 ‘자격 요건’으로 파악해야 하고, 자격 발생이 장래의 불확실한 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라는 논리를 폈다. 복리후생비 판결에서 명절상여금을 고정상여금과 달리 ‘비고정적 임금’으로 판단한 이유다.

고용노동부 산하 고용안정센터 직원들이 “상여금을 통상임금으로 인정해 달라”며 국가를 상대로 소송을 제기해 승소했다. 서울중앙지법 민사합의42부(부장 마용주)는 이모(51)씨 등 고용안정센터 직원 92명이 국가를 상대로 낸 소송에서 “3억 5000만원을 지급하라”며 원고 일부 승소로 판결했다고 13일 밝혔다. 소송의 승패를 가른 것은 지난해 12월 대법원에서 나온 통상임금 판례였다. 재판부는 이 판례에 따라 “원고들이 받은 상여금은 기본급여의 50%씩 모든 근로자에게 일률 지급됐으므로 통상임금에 해당한다”고 판단했다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

’칠곡 계모 사건’ ’칠곡 계모 사건’의 계모 임모(36)씨에 대해 징역 10년이 선고된 가운데 대구지검이 11일 항소심에서 ‘살인죄’로 공소장을 변경하지 않겠다고 밝혔다. 대구지검 고위 관계자는 이날 “임씨와 친부에 대해 항소를 한다. 그러나 임씨에 대한 상해치사 혐의를 살인 혐의로 공소장 변경을 하지는 않겠다”고 공식 입장을 밝혔다. 그는 “어린이가 학대받다가 숨진 사건의 중대성과 그 죄질에 상응하는 충분한 형이 선고되지 않아 임씨와 친부에 대해 항소할 것”이라며 “항소심에서 중형이 선고될 수 있도록 공소유지에 최선을 다하겠다”고 했다. 검찰은 숨진 A(8)양의 주변에 대한 조사와 지난 10일 친아버지 집 등을 압수수색하면서 확보한 자료를 분석, 피고인들의 추가 범행이 있는지 알아보기로 했다. 그러나 검찰의 이 같은 방침을 두고 구형량의 절반 수준에 그친 선고에 분노하는 국민의 감정에 ‘기름을 부은 격’이라는 지적이 나오고 있다. 특히 검찰은 선고 하루전인 10일 공소장을 변경한다는 방침을 사실상 세웠다. 공소장 변경 불가 방침은 이날 오후 울산지법의 ‘계모 학대 사건’에서 살인죄를 인정하지 않은 점에서 영향을 받은 것으로 보인다. 울산지법 제3형사부(재판장 정계선 부장판사)는 의붓딸을 때려 숨지게 한 혐의로 구속기소된 계모 박모(41)씨에 대한 선고공판에서 상해치사죄를 적용해 징역 15년을 선고했다. 검찰은 선고 뒤 곧바로 살인죄와 검찰이 구형한 사형 형량을 인정받기 위해 항소할 방침이라고 밝혔다. 재판부는 이날 “박씨에게 살인의 고의가 있다고 보기 어렵다”며 “박씨가 아이를 폭행하는 과정에서 피해자가 심각한 것이라고 인식하지 못했을 수 있다”며 검찰이 기소한 살인죄를 인정하지 않았다. 이날 법정에서는 선고가 나자 이양 생모를 비롯한 방청객들이 일제히 눈물을 흘리며 “살인죄를 인정하지 않고 징역 15년을 선고하는 것이 말이 되냐”며 항의하는 소동이 빚어졌다. 검찰은 살인죄를 입증하기 위해 해외에서 연수하거나 파견중인 검사들로부터 유사한 아동학대 사건의 판례를 찾는 노력까지 했다. 대법원은 살인죄 적용여부와 관련해 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 범행에 이르게 된 경위, 동기, 사용된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합해 판단해야 한다는 입장이다. 이에 따라 검찰은 항고심에서 범행 경위, 공격의 반복성, 결과 등을 들며 살인죄 입증에 힘을 쏟을 것으로 보인다. 법조계 일각에서는 “검찰이 기소과정에서 상해치사보다는 살인 혐의를 적용했으면 좀 더 많은 형이 선고되지 않았을까 싶다”면서 “검찰이 첫 단추를 잘못 끼우는 바람에 선고 형량이 낮은 것으로 보인다”고 지적했다. 변호사계에서는 이번 판결과 관련해 법원의 선고 형량이 낮다는 의견이 많이 나왔다. 이명숙 한국여성변호사회 회장도 “피고인들의 범행에 비춰 형량이 터무니없이 낮다. 검찰이 제대로 추가조사해서 항소심에선 죄명을 바꾸야 한다. 검찰이 반드시 항소해야 한다”고 주장했다. 그는 이어 “재판부가 대법원 양형위원회 양형기준을 고려해 판결을 내린 것 같은데 양형기준 자체가 너무 낮다”며 “일본 등 외국의 경우 ‘칠곡 계모’사건 같은 사례는 예외없이 살인 혐의를 적용하고 무기·종신형에 처한다”고 했다. 그러나 법원은 선고 형량이 적정했다는 입장이다. 대구지법은 선고 직후 보도자료를 통해 “피고인 행위에 대한 비난가능성, 범행이후 재판에 이르기까지 피고인의 반성하지 않는 태도, 대법원 양형위원회에서 정한 상해치사죄의 양형기준을 종합하면 적당한 형량이다”고 밝혔다. 특히 법원은 “임씨의 선고형량은 최근에 선고된 아동학대치사죄의 형량보다는 다소 높다”고 강조하며, 엄벌을 요구하는 국민 정서도 판결에 반영했다는 점을 내비치기도 했다. 온라인뉴스부 iseoul@seoul.co.kr

●‘고정성’에 대한 진일보한 해석 이번 판결은 ‘사전 확정성’을 고정성 판단의 핵심 요소로 삼아 지급액의 절대 고정성에 함몰돼 있던 기존 논의를 극복할 수 있는 진일보한 해석론을 보여줬다. 지급액 변동 여부에 따라 기계적으로 고정성 유무를 판단하던 기존의 하급심 판결들은 더 이상 지지받을 수 없게 됐다. 그 결과 일정 근무 일수를 기준으로 계산 방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정의 근로를 제공하면 ‘최소한도로 확정돼 있는 범위’에서는 고정성을 인정할 수 있다. 나아가 근무 실적에 따라 지급액의 변동이 생기더라도 최저한도로 보장하고 있는 임금 부분은 통상임금에 포함된다. 그러나 재직 요건을 이유로 정기상여금도 통상임금에서 제외하자는 논의가 나오는 만큼 고정성의 요건을 ‘소정근로 제공을 전제로 사전에 확정돼 있는 임금’으로 정의하는 것이 더 바람직하다. ●임금이분설의 환생-재직 요건을 이유로 한 복리후생비 제외 이번 판결은 재직 요건을 이유로 들어 복리후생비가 통상임금에 포함되지 않을 수 있음을 분명히 함으로써 기존의 판례 법리를 변경했다. 재직 요건은 임금청구권 발생을 위한 자격 요건이고 그 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다. 그 결과 일반적 관행을 고려하면 대부분의 복리후생비가 통상임금에 해당되지 않게 되고, 이는 ‘임금이분설’을 취하던 시절과 유사한 결과를 초래할 가능성이 높다. 이와 관련해 정기상여금 판결에서 ‘일정한 근무 일수를 충족해야만 하는 임금’의 개념을 도입하고 있는 점이 눈에 띈다. 이 임금은 소정근로 제공 외에 ‘일정 근무 일수의 충족’이라는 추가 조건을 성취해야 비로소 지급된다는 것이다. 나아가 이런 임금군은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가진다고 보기 어렵다는 것이다. 그러면서 재직 요건이 부가돼 있더라도 재직 기간에 비례한 만큼의 임금이 지급될 때는 고정성이 부정되지 않는다고 한다. ‘일정 근무 일수를 충족해야만 지급되는 임금’의 개념을 도입한 것을 필자는 이해하기 힘들다. 이런 임금이 소정근로의 대가가 아니라는 설명은 더더욱 그렇다. 소정근로의 대가가 아니라면 임금성이 부정된다는 의미일까. 전체 맥락을 보면 그렇게 읽히지는 않고, 통상임금성을 부정하기 위해 고정성 결여라는 이유와 함께 방론으로 설명했다고 보인다. 임금성의 인정, 즉 근로의 대가라는 것을 전제한다면 소정근로의 대가가 아니라는 것은 무슨 의미인가. 과거 임금이분설을 취하고 있을 당시의 보장적 부분과 관련한 관념이 되살아난 것은 아닌지 의문스럽다. ●재직 요건이 부가된 정기상여금이 통상임금인가 재직 요건과 관련해 더욱 기이한 현상은, 판결문의 일부분을 기계적으로 해석해 상여금의 경우에도 근무 기간에 비례하지 않고 ‘상여금 지급기에 재직해야만 고정성이 충족된다’는 입장이 활개를 치고 있다는 점이다. 고용노동부의 지난 1월 23일 ‘통상임금 노사지도 지침’이 대표적이다. 판결문을 통해 알 수 있듯 전원합의체는 재직 요건 자체의 유효성 여부를 판단하지 않았고 복리후생적 금품에 재직 요건이 추가된 경우를 직접적 판단 대상으로 삼고 있다. 정기상여금, 근무수당, 나아가 기본급의 경우에도 이러한 문법을 구사할지는 판결문상 분명치 않고 논란의 여지가 많은 부분이다. 이런 점에서 노동부가 정기상여금의 경우까지 재직 요건을 고정성 판단의 1요소로 단정하는 것은 행정기관으로서 현명치 못할 뿐 아니라 삼권분립의 원리에 비춰 보면 일종의 월권을 행한 것이 아닌가 싶다. 판결문에서는 재직 요건 외에 소정근로의 대가가 아니라는 이유를 추가해 고정성을 부정하고 있는데 대상 판결의 고민을 헤아릴 필요가 있다. 요컨대 전원합의체 판결에서 다뤄진 사안은 명절상여금, 휴가비 등 이른바 복리후생비에 관한 것이기 때문에 이를 정기상여금의 경우까지 유추하는 것은 신중을 기해야 하며 구체적인 판단은 대법원의 후속 판결을 기다려야 할 것이다. 특히 정기상여금이 대상 판결이 표현하는 ‘일정 근무 일수를 충족해야만 지급되는 임금’인지 여부, ‘소정근로의 대가가 아닌 금품’에 해당되는지에 관한 규범적 판단이 병행돼야 한다. 향후 대상 판결의 판단 기준에 따라 노동부의 예규는 물론 산업 현장의 단체협약이나 취업규칙 등이 개정돼야 할 것이다. 이 판결은 앞으로 미래 질서 형성을 위한 나침반적 기능을 수행할 것으로 보인다. 그러나 기왕의 추가 수당 청구에 관련한 과거사 정리를 신의칙에 문의한 점은 오히려 논란을 증폭시킬 가능성이 있다. 특히 재직 요건이 정기상여금에도 적용되는지를 둘러싸고 해석상의 논란이 상존하고 있으며 이는 당장 올해 임단협 과정에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 통상임금 문제는 기본적으로 우리의 임금 체계가 복잡하고 기형화돼 있는 현실에서 기인한 것이며 근로시간 단축과 내적 연관성을 지니는 만큼 법원 판결과 상관없이 임금제도 개선 논의는 여전히 필요하다. 이는 정부와 국회의 몫이다. ■이철수 교수는 ▲서울대 법학과 ▲한국노동법학회 회장 ▲한국노사관계학회 회장 ▲노사정위원회 분과위원장 ▲통일부 개성공단 법률자문회의 위원장 ▲서울대 법과대학 교수 ▲서울대 노동법연구회 회장 ▲중앙노동위원회 공익위원

판례의 재구성 5회에서는 통상임금을 둘러싼 노동계와 재계의 첨예한 대립에 마침표를 찍은 대법원 ‘2012다89399, 2012다94643’ 판결을 소개한다. 이 판결의 의미와 해설을 노동법 분야의 권위자인 이철수 서울대 법학전문대학원 교수에게 듣는다. 지난해 12월 우리 사회에서 논란이 됐던 ‘통상임금’에 관한 두 개의 대법원 판결은 통상임금의 판단 기준을 구체적으로 제시한 결정이었다. 아울러 근로자의 추가 수당 청구가 ‘신의성실의 원칙’에 위배돼 제한되는 요건도 적시했다. 대법원 2012다89399 판결은 ‘정기상여금’에 관한 것으로, 피고 회사에 관리직으로 근무하다 퇴직한 원고가 상여금을 통상임금에 포함해 계산했다면 받을 수 있었던 임금과 실제 지급받은 임금 간 차액의 지급을 청구한 사안이다. 대법원 2012다94643 판결은 ‘복리후생비’에 대한 것으로, 피고 회사에 생산직으로 재직하고 있는 원고들이 설·추석 상여금 등을 포함한 통상임금을 기초로 재산정된 법정수당과 기존 지급된 법정수당 간 차액의 지급을 청구한 사건이다. 그동안 상여금과 각종 복리후생 명목의 급여가 통상임금에 ‘해당된다’는 노동계와 ‘제외된다’는 재계의 입장이 맞서 사법부의 최종 판단을 기다려 왔다. 대법원은 정기적으로 모든 근로자에게 지급되는 상여금이 통상임금에 해당한다고 봤지만 재직자에게만 지급되는 복리후생비는 통상임금에 속하지 않는다고 최종 판단했다. 통상임금의 정의에 대해서는 ‘근로의 대가로서 지급받는 임금이 정기성, 일률성, 고정성 요건을 갖추면 통상임금에 해당한다’고 요건을 적시했다. 아울러 과거 노사가 상여금 등을 통상임금에서 제외하기로 합의했더라도 이는 근로기준법에 위반돼 무효라는 점을 명확히 했다. 이로써 각급 법원에 계류 중이던 수백 건의 통상임금 관련 소송 판결에도 방향을 제시했다. 최지숙 기자 truth173@seoul.co.kr

칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년 소식에 비난 여론이 거세지고 있다. 11일 오후 울산지법 101호 법정에서 열린 울산지법 제3형사부(재판장 정계선 부장판사)의 피고인 박씨에 대한 선고공판에서 상해치사죄를 적용, 징역 15년을 선고했다. 검찰은 앞서 지난달 11일 열린 결심공판에서 유사 범행방법에 대한 살인죄 인정 국내 판례와 유사 아동학대 사망 사건에 대한 최근 해외 판례 등을 들며 법정 최고형인 사형을 구형했다. 구형 당시 검찰은 피고인이 처음부터 의도한 것이 아니라 하더라도 피해자의 사망을 충분히 예상할 수 있는 상황에서 숨질 가능성을 인식하는 정도의 살인의 미필적 고의가 있었다고 인정할 수 있다며 살인죄가 인정된다고 설명했다. 아울러 범행 방법의 잔혹성, 보호의무자의 범행, 기간의 지속성, 피해자 연령·성별·피고인과의 관계 등을 고려했다며 법정 최고형을 구형했다. 피고인 박씨는 지난해 10월 소풍을 앞둔 8세 여아를 자신의 집에서 주먹과 발로 무차별적으로 수차례 가격해 늑골 16개 골절로 인한 양 폐 파열로 숨지게 한 혐의로 기소됐다. 앞서 대구지검 형사 3부(이태형 부장검사)는 경북 칠곡에서 계모가 8살 난 딸을 때려 숨지게 한 사건과 관련해 계모에게는 징역 10년, 친부 김 씨에게는 징역 3년을 선고했다. 칠곡 계모 사건의 계모 임 씨는 지난해 8월 칠곡의 자택에서 당시 8살 의붓딸을 폭행해 숨지게 한 혐의로 구속 기소됐고, 김 씨는 친딸들을 학대한 혐의로 불구속 기소됐다. 칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년 소식을 접한 네티즌은 “칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년..정말 황당한 결과”, “칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년..말도 안되는 처벌”, “칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년..너무한 거 아닌가? 아이를 학대해서 죽여 놨는데”, “칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년..우리나라 법 큰일났네”, “칠곡계모사건 10년. 울산 계모 징역 15년..믿을 수 없는 결과” 등의 반응을 보였다. 사진 = 뉴스 캡처 (칠곡 계모 징역 10년ㆍ울산 계모 징역 15년) 온라인뉴스부 seoulen@seoul.co.kr

뒷이야기를 들어 보면 이동통신 3사 가운데 방송통신위원회 제재에 대해 억울해하지 않는 사업자는 없다. 특히, 지난달엔 복수사업자 동시 영업정지라는 사상 초유의 추가 제재까지 내려져 불만은 어느 때보다 높다. 그런데도 방통위 제재에 맞서 정식으로 행정소송을 제기하는 ‘간 큰’ 이통사는 단 한 곳도 없었다. 방통위의 광범위한 영향력을 의식해서다. 방통위는 영업정지뿐 아니라 일상적으로 이동통신시장을 조사하고 이를 바탕으로 지침을 수립하거나 조정하는 역할을 한다. 한 이통사 관계자는 “방통위가 어떤 식으로 보복할지 모르기 때문에 행정소송이 아무리 법으로 보장돼 있다고 하지만 꿈도 못 꿀 일”이라고 말했다. 그는 “방통위 결정은 사실상 대법원 최종심과 같다”고 덧붙였다. 막강한 파워를 휘두르지만 방통위 제재에서 대법원 판결과 같은 권위를 찾기는 어렵다고 업계 관계자들은 입을 모은다. 대법원의 결정은 판례로 남아 이후 판결에 영향을 미치지만 방통위 제재 기준은 수개월 만에 쉽게 바뀌기 때문이다. 2012년 12월 방통위가 주도 사업자를 선별해 단독으로 영업정지를 부과하겠다고 밝힌 이후 제재 결과들을 보면 ‘오락가락’이라는 수식어가 딱 어울린다. 지난해 3월 제재 때 벌점이 가장 높았던 SK텔레콤은 과징금 처분만 받았다. 하지만 4개월 뒤 가장 큰 벌점을 받은 KT는 7일간 단독 영업정지 조치를 받았고, 5개월 뒤인 지난해 12월엔 최고 벌점을 받은 SKT는 또 영업정지 없이 과징금만 부과 받았다. 반면, 올 3월엔 벌점이 가장 높은 LG유플러스에 14일, 2위 SKT에 7일 영업정지 제재가 내려졌다. 물론 “벌점 차가 적었다”는 등 방통위가 건건이 해명한다. 하지만 하루 번호이동자만 수천~수만 명, 또 그 결과가 고스란히 실적에 반영되는 살벌한 비즈니스 세계에서 이런 설명이 곧이곧대로 들릴 리 없다. 한 이통사 관계자는 “서비스 개발이나 요금인하 노력보다는 (방통위에 대한)로비에 집중하는 것이 유리할 것 같다는 생각이 든다”고 털어놨다. 합의제 의사결정이 방통위원들에게 면죄부를 부여하고 무책임만 키운다는 지적도 나온다. 이달 초 최성준 신임 방통위원장이 취임했다. 규제기관의 권위가 어디서 나오는지를 잘 아는 법관출신이다. 최 위원장이 직면한 현실은 이상과는 상당한 거리가 있다. 방통위의 보조금 축소 명령에 사업자들은 보조금 대란(大亂)으로 화답한다. 기준과 원칙이 흔들린 제재는 필연적으로 편들기 논란만 키우고 권위 실추를 부추길 뿐이다. ky0295@seoul.co.kr

오랜 기간 담배를 피우다 암에 걸린 흡연자들이 제조회사인 KT&G(옛 담배인삼공사)와 국가에 배상을 요구한 국내 첫 ‘담배 소송’에서 대법원이 10일 흡연자 측의 패소를 최종 확정했다. 재판부는 흡연과 폐암 발병 사이의 인과관계, 담배 제조·설계·표시상의 결함, KT&G 측이 담배가 해롭지 않다고 광고하거나 유해성을 은폐해 불법행위를 저질렀는지 등 쟁점이 됐던 사안에 대해 모두 흡연자 측의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 우선 흡연과 폐암의 인과관계에 대해 “폐암은 흡연과의 관련성이 높은 것부터 관련성에 대한 근거가 없는 것까지 다양한 종류가 있다”고 전제했다. 이어 “원고들에게 발병한 비소세포암, 세기관지 폐포세포암(모두 폐암)과 흡연 사이에 통계적 관련성을 기초로 한 ‘역학적 인과관계’를 인정할 수 있다 하더라도 연령, 면역체계 등 개인별 신체 특성까지 고려한 ‘개별적 인과관계’를 인정하기는 어렵다”고 설명했다. 흡연이 아닌 환경오염물질 등 다른 요인에 의한 발병일 가능성을 배제할 수 없다는 것이다. 재판부의 이번 판단은 ‘흡연과 암 발생 사이에 인과관계가 전혀 없다’는 것이 아니라 상고심에서 판단 대상이 된 원고들에 대해서는 개별적 인과관계를 인정할 수 없다는 의미다. 재판부는 항소심에서 인과관계를 인정받은 4명에 대해서는 법리 판단을 하지 않았다. 항소심 재판부는 흡연과 역학적 인과관계가 높다고 알려진 소세포암(3명), 비소세포암 중 편평세포암(1명)에 대해서는 흡연과 폐암 사이의 인과관계를 인정했다. 반면 비소세포암, 세기관지 폐포세포암에 걸린 나머지 2명에 대해서는 인과관계를 인정하지 않았다. 결국 15년 동안 이어진 소송에서 당사자가 앓고 있는 폐암의 종류와 이에 따른 특성 등을 검토해야 인과관계 여부를 따질 수 있다는 결론이 내려진 셈이다. 그러나 당사자의 폐암 종류 등을 판단해 설사 흡연과의 인과관계를 인정받는다 하더라도 손해배상까지 이어지기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 재판부가 선고에서 “KT&G가 제조·판매 과정에서 유해성을 은폐했다고 볼 증거가 없다”며 불법행위를 인정하지 않은 데다 “담배 제조·설계·표시상 결함이 있다고 볼 증거도 없다”고 밝혔기 때문이다. 재판부는 담배의 결함 여부에 대해 “흡연이 폐를 포함한 각종 질환의 원인이 될 수 있다는 것이 사회 전반에 널리 인식돼 있다. 흡연 여부는 개인의 자유의지에 따른 선택의 문제”라며 “추가적인 설명 등을 표시하지 않았다고 해서 표시상 결함이 인정된다고 보기는 어렵다”고 설명했다. 제조회사의 불법행위 등에 대해서도 “KT&G가 제조한 담배가 이전에 소비됐던 담배들에 비해 특별히 위해성이 높다고 볼 수 없다”며 “유해성과 관련해 사회 인식을 넘어선 정보를 은폐했다고 볼 증거도 없다”고 판단했다. 이에 따라 KT&G의 불법행위 등 기존에 제시되지 않았던 새로운 증거가 나오지 않는 이상 제조사의 배상 책임을 인정하지 않은 이번 판례가 앞으로의 소송에서도 판단 기준이 될 전망이다. 일반적으로 손해배상 소송에서는 피고 측의 불법 혹은 위법행위가 인정돼야 배상을 받을 수 있다. 한편 이번 대법원 판결에 대해 금연운동협의회 등 시민단체와 원고 측은 강하게 반발했다. 한국금연운동협의회는 이날 성명서를 통해 “담배회사에 면죄부를 주는 시대에 역행하는 판결”이라면서 “판결에 굴하지 않고 KT&G에 계속 책임을 묻겠다”고 밝혔다. 원고 측 대리인 정미화 변호사는 “재판 과정에서 담배회사에 수차례 자료를 요청했지만 ‘영업비밀에 해당한다’는 이유로 대부분 거절당해 피해 사실을 입증하기 어려웠던 측면이 있었다”며 “담배회사가 어떻게 유해성을 속여왔는지 증거를 모으는 등 앞으로 사법적·입법적 절차를 모두 동원해 문제를 제기하겠다”고 말했다. 반면 피고 측 대리인 박교선 변호사는 “이번 판결로 담배회사들이 좀 더 안정적으로 제조에 몰두할 수 있게 됐다”면서 “15년간 끌어왔던 소송이 마무리된 만큼 이제 흡연으로 인한 배상책임 다툼에 종지부를 찍어야 한다”고 설명했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr 한재희 기자 jh@seoul.co.kr