[삼국지로 풀어 보는 法 이야기] 제비뽑기로 선봉 정한 황충과 조자룡… ‘도박죄’ 성립될까
한중은 땅이 기름져 물자가 풍부하고 주변 지형도 험한 전략적 요충지다. 유비가 북벌의 기반을 다지기 위해서는 반드시 필요한 곳이다. 건안 23년, 유비는 한중을 점령하기 위해 10만 군사를 이끌고 출병한다. 이에 맞서 조조는 20만 대군을 이끌고 한중으로 향한다. 공명은 수적 열세를 극복하기 위해 조조군의 식량을 빼앗아 보급을 차단하려 한다. 임무를 부여받은 황충과 조자룡은 서로 선봉을 자처한다. 두 장수가 다투자 선봉은 결국 제비뽑기로 결정되는데….
※ 원저 : 요코야마 미쓰테루
※ 참고 : 만화 삼국지 30, 에이케이커뮤니케이션즈, 역자 이길진제비뽑기는 사실 정당한 방법이라고 보기 어렵다. 실력이나 전략이 아닌 운에 모든 것을 맡기는 방식이기 때문이다. 경우에 따라서는 제비뽑기로 선정된 장수의 잘못으로 많은 병력을 잃을 수 있다. 하지만 그 대상이 황충과 조자룡이기에 아무도 이의를 달지 못했다. 두 장수 모두 임무를 충분히 수행하고도 남을 명장이기 때문이다.
이런 일은 일상생활에도 흔히 있다. 친구들과 가위바위보를 해서 밥값이나 술값을 내기부터 명절에 친척들과 벌이는 화투놀이나 윷놀이까지 다양하다. 그런데 이런 방식의 내기는 법적으로 아무 문제가 없을까. 우리 형법은 도박죄를 처벌하고 있는데, 제비뽑기나 고스톱, 윷놀이가 도박죄에 해당하진 않을까.
●명절 윷놀이·고스톱 도박죄 아냐
형법은 ‘도박한 자는 1000만원 이하의 벌금에 처한다’(제246조 제1항 본문)고 규정하고 있다. 그런데 ‘도박’이라고만 규정하고 있을 뿐 도대체 무엇이 도박인지 알 수 없다. 통상 도박은 ‘재물이나 재산상의 이익을 걸고 우연한 승패에 의해 득실(得失)을 결정하는 내기’라고 해석한다. 황충과 조자룡의 제비뽑기를 해석해 보자. 우선 실력이 아닌 제비뽑기라는 우연한 방법으로 선봉을 정하는 내기를 한 것은 맞다. 언뜻 도박처럼 보이기도 한다. 그런데 두 사람이 건 것을 ‘재물이나 재산상의 이익’이라고 할 수 있을까. 보는 눈에 따라서는 그렇게 판단할 수도 있다. 선봉에 나서 큰 공을 세우면 그에 따른 논공행상(功行賞)이 이루어지기 때문이다. 큰 상을 받을 수도 있고 높은 직위에 오를 수도 있다. 하지만 이런 논공행상은 제비뽑기의 직접적인 결과가 아니다. 선봉으로 결정됐다고 하더라도 반드시 습격에 성공한다는 보장이 없다. 도중에 매복을 만나 작전에 실패할 수도 있다. 그런 경우에는 오히려 상 대신 벌을 받을 수도 있다. 두 사람이 제비뽑기에 건 것은 재물이나 상, 직위가 아니다. 정확히 말하면 ‘선봉을 맡는 것’이다. 결국 두 사람의 제비뽑기를 도박으로 볼 수는 없다.
전장에도 시간은 간다. 유비군과 조조군이 대치하는 중에 중국 최대 명절인 춘제(春節)가 찾아왔다. 양 군이 전투를 일시 중지하기로 했다. 심심해진 병사들이 삼삼오오 모여 1점당 1000원을 걸고 고스톱을 했다고 치자. 도박죄로 처벌될까. 이 경우는 ‘돈’을 건 것이기 때문에 도박에 해당하는 것으로 보인다. 하지만 도박에 해당한다는 것과 도박으로 처벌된다는 것은 별개의 문제다. 형법이 ‘다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다’(제246조 제1항 단서)라고 규정하고 있기 때문이다. ‘상시’가 아닌 쉬는 시간에 재미나 즐거움을 위해 내기를 하는 것은 예외로 한다는 것이다. 병사들의 경우가 전형적인 예다. 목숨이 달린 전장에서 전투는 외면한 채 계속 고스톱 놀이를 하는 것은 애초부터 불가능하다. 명절을 맞아 가족도 생각나고 심심하기도 했다. 그래서 아는 병사들끼리 잠시 짬을 내 돈보다는 심심풀이로 놀이를 한 것이다. 판례도 어떤 경우가 도박이고, 어떤 경우가 일시 오락인지는 ‘시간과 장소, 사회적 지위 및 재산 정도, 재물의 근소성, 경위 등 모든 사정을 참작해 구체적으로 판단해야 한다’고 보고 있다. 건 돈이 얼마인지가 일률적인 기준이 되는 것은 아니라는 것이다. 언제 어디에서 누구랑 함께했는지, 재산은 얼마나 되는지도 살펴봐야 한다.
도박을 좋아하는 장비가 종종 내국인들이 출입할 수 있는 카지노인 강원랜드도 가고, 경마(競馬)장, 경정(競艇)장, 경륜(競輪)장도 갔다. 이 경우에는 불법이 아닐까. 강원랜드가 설치된 정선지역은 원래 석탄 채굴이 활발하던 곳이었다. 그런데 석탄 채굴의 생산성이 떨어지게 되자 폐광이 속출하게 되었다. 이에 따라 주민들의 생활권을 보장하기 위해 특별히 법을 만들었다. 바로 ‘폐광지역 개발 지원에 관한 특별법’이다. 경마(한국마사회법)나 경륜, 경정(경륜·경정법)도 마찬가지다. 형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위는 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 즉 장비가 강원랜드나 경마장에 가는 것도 도박에는 해당한다. 하지만 특별히 법에 의해 인정된 행위이므로 처벌되지 않을 뿐이다. 하지만 합법적인 카지노나 경륜, 경정이라고 해서 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 자체적으로 1회당 걸 수 있는 금액이나 연간 출입한도 등을 엄격히 정해 놓고 있다. 장비가 오락이나 일시 휴식이 아닌 도박중독으로 빠지지 않도록 하기 위함이다.
●도박중독 사회·경제적 폐해 연간 78조
삼국지 등장인물 중에서는 장비가 왠지 도박과 제일 친할 것 같다. 술을 좋아해서 그럴까. 아무튼 도박중독에 빠진 장비가 도박판에서 속칭 ‘꽁지 돈’을 썼다고 치자. 꽁지 돈이란 도박판에서 도박에 쓴다는 사정을 알면서 빌려주는 돈을 말한다. 그런데 꽁지 돈까지 빌렸는데도 장비는 돈을 모두 잃었다. 빠듯한 월급에 높은 이자까지 붙으니 갚을 길이 막막하다. 장비는 빌린 꽁지 돈을 갚아야 할까.
불쌍한 장비를 위해 법을 한번 자세히 살펴보자. 우리 법은 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효(민법 제103조)’라고 정하고 있다. 그런데 도박은 원칙적으로 불법이다. 게다가 꽁지 돈을 빌려주는 사람도 그 돈을 불법적인 도박에 사용한다는 사실을 잘 알고 있다. 그럼에도 그 돈을 갚으라고 한다면 불법에 법이 협조하는 셈이 된다. 따라서 꽁지 돈을 빌리는 계약은 무효가 된다. 일반적으로 계약이 무효가 되면 당사자들은 계약하기 전 원래의 상태로 회복시킬 의무가 있다. 물건 매매계약이 무효가 되면 물건을 판 사람은 산 사람에게 돈을 돌려주고, 산 사람은 판 사람에게 물건을 돌려줘야 하는 것처럼. 그런데 장비는 돌려줄 돈이 없다. 민법은 이처럼 불법적인 원인으로 재산이나 노무를 제공할 때에는 그 이익의 반환을 청구할 수 없도록(민법 제746조) 하고 있다. 장비는 도박 빚을 갚지 않아도 되는 것이다.
한국도박문제관리센터에 따르면 도박중독으로 인한 사회·경제적 폐해가 연간 78조원에 이른다고 한다. 도박중독자 10명 중 4명 이상이 자해나 자살을 생각해 본 적이 있다고 한다. 또 중독자 10명 중 1명은 실제로 자살을 시도하기도 했다. 도박은 범죄일 뿐만 아니라 중독되면 치유가 어려운 난치의 질병이다. 형사처벌을 받는 것에 그치지 않는다. 가정과 직장 생활에도 심각한 장애를 초래한다. 도박은 지금 당장 멈춰도 결코 빠르지 않다.
박하영 법무부 법질서선진화과장(부장검사)
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