결혼한 여성들의 성적 자기결정권과 행복추구권이 중시되면서 ‘부부 간 강간죄 성립’ 여부를 놓고 대법원이 공개변론을 실시한다. 　대법원 2부(주심 신영철)는 11일 아내와 잦은 불화를 겪던 중 밤늦게 귀가한 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 혐의로 기소된 A(45)씨의 상고심에 대한 공개 변론은 18일 갖는다고 밝혔다. 　A씨는 2001년 B(41·여)씨와 결혼해 두 명의 자녀를 두었다. 그러나 2∼3년 전부터 아내의 귀가가 늦어지면서 부부싸움이 잦아졌다. 불만을 갖고 있던 A씨는 B씨가 또다시 늦게 귀가하자 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가졌다가 특수강간 등의 혐의로 기소됐다. 　1심은 강간죄가 성립한다고 보고 A씨에게 징역 6년에 10년간 전자발찌 부착 명령을 선고했다. 2심도 유죄를 인정했으나 징역 3년 6개월로 형량을 낮춰 선고했다. 1·2심은 공통적으로 “민법상 부부는 성생활 의무를 포함한 동거의무가 있지만, 형법에서는 강간죄 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한이 없어 ‘법률상 처’가 제외된다고 할 수 없다”며 “폭행·협박 등으로 억압해 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 볼 수 없다”고 판시했다. 이에 A씨가 판결에 불복, 상고해 대법원 전원합의체의 최종 판단만 남은 상태다. 　종전 판례는 부부관계가 파탄에 이르러 혼인관계를 지속할 수 없거나 사실상 이혼에 합의한 상황에 한해 배우자에 대한 강간죄를 인정하고 있다. 그러나 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 부부 간 강간죄를 인정한 판례는 없어 대법원 판결이 확정되면 최초의 사례가 될 것으로 보인다. 이에 따라 공개변론에서는 부부관계의 특수성, 부부 간 성의 의미, 결혼한 여성의 성적 자기결정권 등을 놓고 공방이 펼쳐질 전망이다. 　대법원은 이번 공개변론에서 검사와 변호인 외에 이건리 대검찰청 공판송무부장과 김혜정 영남대 교수, 윤용규 강원대 교수 등 전문가를 참고인으로 불러 의견을 들을 예정이다. 한편 대법원은 사안의 성격을 감안해 중계방송은 실시하지 않기로 했다. 　최지숙 기자 truth173@seoul.co.kr

결혼한 여성들의 성적 자기결정권과 행복추구권이 중시되면서 ‘부부 간 강간죄 성립’ 여부를 놓고 대법원이 공개변론을 실시한다. 대법원 2부(주심 신영철)는 11일 아내와 잦은 불화를 겪던 중 밤늦게 귀가한 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 맺은 혐의로 기소된 A(45)씨의 상고심에 대한 공개 변론은 18일 갖는다고 밝혔다. A씨는 2001년 B(41·여)씨와 결혼해 두 명의 자녀를 두었다. 그러나 2∼3년 전부터 아내의 귀가가 늦어지면서 부부싸움이 잦아졌다. 불만을 갖고 있던 A씨는 B씨가 또다시 늦게 귀가하자 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가졌다가 특수강간 등의 혐의로 기소됐다. 1심은 강간죄가 성립한다고 보고 A씨에게 징역 6년에 10년간 전자발찌 부착 명령을 선고했다. 2심도 유죄를 인정했으나 징역 3년 6개월로 형량을 낮춰 선고했다. 1·2심은 공통적으로 “민법상 부부는 성생활 의무를 포함한 동거의무가 있지만, 형법에서는 강간죄 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한이 없어 ‘법률상 처’가 제외된다고 할 수 없다”며 “폭행·협박 등으로 억압해 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 볼 수 없다”고 판시했다. 이에 A씨가 판결에 불복, 상고해 대법원 전원합의체의 최종 판단만 남은 상태다. 종전 판례는 부부관계가 파탄에 이르러 혼인관계를 지속할 수 없거나 사실상 이혼에 합의한 상황에 한해 강간죄를 인정하고 있다. 그러나 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 부부 간 강간죄를 인정한 판례는 없어 대법원 판결이 확정되면 최초의 사례가 될 것으로 보인다. 이에 따라 공개변론에서는 부부관계의 특수성, 부부 간 성의 의미, 결혼한 여성의 성적 자기결정권 등을 놓고 공방이 펼쳐질 전망이다. 대법원은 이번 공개변론에서 이건리 대검찰청 공판송무부장과 김혜정 영남대 교수 등 전문가를 참고인으로 불러 의견을 들을 예정이다. 한편 대법원은 사안의 성격을 감안해 중계방송은 실시하지 않기로 했다. 최지숙 기자 truth173@seoul.co.kr

“이번 사건은 부모 중 한쪽이 13개월 된 아이를 데려갔기 때문에 사실상 강제력을 행사한 것입니다. 국제결혼을 통해 가정을 이루고 살아가던 중 갑작스럽게 자녀를 뺏긴 아버지의 심정이 어떻겠습니까. 미성년 자녀를 약취하는 것은 범죄행위입니다.” “피고인은 부부 갈등이 심화된 상태에서 자녀를 맡아 줄 사람이 있는 친정으로 데려간 것일 뿐입니다. 그 어느 때보다 부모의 보살핌이 필요한 시기에 있는 아이를 돌볼 사람이 없는 시댁에 두지 못했습니다. 이는 미성년자의 이익에 반하는 행위가 아닙니다.” 모니터 너머로 펼쳐진 법정에서는 변호사와 검사, 참고인들의 팽팽한 설전이 오갔다. 마치 법정 영화를 보는 듯한 이 상황은 21일 법원 사상 처음으로 열린 대법원 공개 변론의 한 장면이다. 대법원은 이날 오후 전원합의체 공개 변론을 열고 대법원 홈페이지와 한국정책방송(KTV), 포털 사이트 네이버 등을 통해 생중계했다. 한국인과 결혼한 베트남 여성 A씨가 이혼 후 남편 동의 없이 당시 생후 13개월 된 자녀를 데리고 출국한 사건에 대해 열린 이번 공개 변론에서는 A씨의 행동이 국외이송약취죄에 해당해 형사처벌 대상이 될 수 있는지 등을 놓고 설전이 오갔다. 이건리 대검찰청 공판송무부장이 검찰 측 입장을 대변했고 김용직 변호사 등이 A씨를 변호했다. 곽민희 숙명여대 법대 교수와 오영근 한양대 법학전문대학원 교수는 각각 검찰과 변호인 측의 참고인으로 참여했다. 처음으로 진행된 생중계 재판을 직접 보기 위해 방청객 100여명이 찾은 법정은 북적였고, 변론이 중계된 포털 사이트에는 1시간 30분 동안 200여개가 넘는 댓글이 달리는 등 큰 관심이 쏠렸다. 그러나 다소 어려운 법률용어로 변론이 진행돼 일반 국민들의 이해가 어려웠고, 변론 중간에 마이크가 꺼지는 등 진행에서 미숙한 점 등이 보였다. 향후 보완해야 할 것으로 보인다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

양승태(66) 대법원장은 새 정부 고위 공직자 인사 검증 과정에서 불거진 전관예우 논란에 대해 “존경받는 법조 경력자를 법관으로 임용하는 ‘법조일원화’와 ‘평생법관제’를 통해 전관이 생기지 않도록 하는 것이 근본적인 치유책”이라고 말했다. 양 대법원장은 13일 서울 중구 프레스센터 국제회의장에서 열린 한국신문방송편집인협회 초청 토론회에서 전관예우와 막말 판사 논란 등 사법부를 둘러싼 주요 현안에 대한 입장을 밝혔다. 현직 대법원장이 언론 단체 초청 토론회에 참석해 자신의 생각을 말한 것은 처음이다. 앞서 이용훈 전 대법원장이 2006년 중견 언론인 모임인 관훈클럽 토론회에 참석하려 했으나 북한 핵실험 사태로 무산된 바 있다. 양 대법원장은 “전직 법관이 변호사로서 좋은 결과를 얻으면 그것이 전부 전관예우 때문인 것처럼 매도되는 경향이 있는데, 전관이 맡은 사건도 결론이 거꾸로 나 오히려 역차별을 받았다는 아우성도 나온다”면서 “전 법관을 대표해서 법관들이 느끼는 안타까움을 말씀드리고 싶다”고 밝혔다. 막말 판사 논란에 대해서는 “법관이 국민과 가장 먼저 소통하는 장이 법정인데 이런 일들이 벌어져 통탄을 금할 수 없으며 모든 법관들과 함께 사과한다”고 했다. 또 “부적절한 법정 언행을 한 법관이 징계위에 회부된 것은 지난해 처음 있었던 일로 상당히 충격적”이라면서 “법관 컨설팅 등의 제도 도입과 인성 평가 임용 등을 통해 해결해 나갈 것”이라고 말했다. 최태원 SK 회장과 김승연 한화 회장의 법정 구속 등 최근 사법부의 결정에 대한 생각도 밝혔다. 그는 “(경제인에 대한) 법정 구속 관행이 있다고 생각하지는 않는다”면서 “몇 개의 사건에서 우연히 그렇게 됐을 뿐 특정 부류의 피고인이라고 해서 다른 사건과 달리 취급하는 조류가 있을 것이란 생각은 지나친 것”이라고 했다. 양 대법원장은 법원 사상 첫 공개변론 중계방송 계획도 밝혔다. 대법원은 오는 21일 오후 2시 30분부터 서울 서초구 서초동 대법원청사 대법정에서 열리는 전원합의체 공개 변론을 법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)와 포털 사이트 네이버를 통해 중계할 예정이다. 중계가 예정된 사건은 국제결혼을 한 베트남 여성이 남편 동의 없이 자녀(생후 13개월)를 데리고 출국해 베트남 친정에 맡긴 것을 ‘국외이송약취’로 볼 수 있는지에 대한 것이다. 중계는 개인 정보 유출을 막기 위해 실제 변론보다는 20분가량 지연 방송된다. 박성국 기자 psk@seoul.co.kr

이번에는 서울시에서 지방 계약직 공무원으로 근무하던 원고에 대해 근무태도 불량 등을 이유로 보수삭감 조치를 하고, 계약기간이 만료되기도 전에 채용계약을 해지한 데 대해 원고가 재계약 거부 및 보수삭감을 처분으로 보아 위 각 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 대법원 2006두13628판결을 살펴보고자 한다. 먼저, 계약직 공무원에 대한 채용계약 해지의 법률적 의미에 대해 살펴본다. 계약직 공무원의 채용 및 계약 해지는 대법원 95누10617판결 등에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라 대등한 당사자 간의 계약관계로 보고 있다. 이에 그 해지에 대한 소는 공법상 당사자 소송으로 그 해지 의사표시의 무효확인을 구할 수 있는 것이지, 항고소송을 제기할 수는 없다고 보는 것이다. 그런데, 계약직 공무원이 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 소송 중에 그 계약기간이 만료된 때에는 채용계약 해지가 무효라 하더라도 지방공무원법 등에서 계약기간 만료 후 재계약 의무를 부여하는 규정이 없으므로, 해지의 무효확인 청구는 확인의 이익이 없다(대법원 전원합의체 95재다199). ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 이번 판결에서도 채용계약 해지에 대해서는 채용계약 해지를 다투는 소송 방법은 공법상 당사자 소송이고, 채용기간이 만료되어 소송결과에 의해 법률상 지위가 회복되지 않는 이상 해지 무효확인만으로는 당해 소송에서 권리구제의 기능이 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 바와 같이 지방 계약직 공무원의 고용 및 해지는 처분이 아니라 공법상 계약에 해당한다. 그런데, 지방 계약직 공무원에게 보수 삭감의 조치를 한 경우, 보수 삭감 조치가 징계에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 연장인지, 공무원에 대한 징계의 절차를 거쳐야 하는 것인지 등이 문제된다(공법상 계약에 해당한다면 삭감된 보수의 지급을 구하는 당사자 소송을 제기하면 될 것이고, 징계에 해당한다면 징계에 대한 항고소송을 제기해야 할 것이다). 먼저, 보수 삭감의 경우 판례는 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없고, 근로기준법, 지방공무원법 등에 비추어 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 징계절차에 의하지 않고는 보수 삭감의 조치를 할 수 없다고 보고 있다. 근로관계의 일반법인 근로기준법에서도 징계를 위해서는 ‘정당한 이유’와 ‘적법한 절차’ 등을 준수하도록 하고 있는데, 지방 계약직 공무원의 보수 삭감에 대해서 아무런 제한을 두지 않는다면 근로기준법 취지에 반하는 문제 등을 고려한 것으로 보인다. 보수 삭감이 공무원에 대한 징계에 해당하는 이상 지방공무원법의 징계에 관한 규정이 적용된다. 따라서 법령에 정한 징계사유가 있는 때에 한하여 징계를 할 수 있으므로, 법령 위반, 직무상 의무위반 및 태만, 품위 손상의 사유에 해당해야 보수 삭감을 할 수 있다. 또한 인사위원회의 의결을 요하고, 공무원은 그에 대해 소청심사를 청구할 수 있다. 결국 이번 판결에서는 그와 같은 절차를 거치지 아니한 보수 삭감의 조치를 위법하다고 판단하여 취소하는 판결을 선고하였는데, 계약직 공무원의 불안정한 지위로 인해 불이익한 처우를 받는 것을 일정한 정도 구제하였다는 점에서 의의가 있다고 본다.

이번에는 무효확인소송의 ‘확인의 이익(보충성)’에 관한 대법원 2007두6342 전원합의체 판결을 소개하고자 한다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정소송법 제35조에서는 무효 등 확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 무효 등 확인소송과 취소소송의 원고 적격에 관한 ‘법률상 이익’은 같은 것으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다. 나아가 소의 이익(협의의 소의 이익)에 관한 이론도 취소소송과 같이 그대로 적용되어, 무효인 환지처분(換地處分·토지 소유권 및 기타 권리 보유자에게 해당 토지에 상응하는 토지나 금전을 줘 청산하는 행정처분)이 있은 후 적법한 환지처분이 이루어지면 당초 환지처분은 무효확인을 구한 소의 이익이 없다고 보고 있다(대법원 2000두2495판결). 그런데, 위와 같은 법률상 이익 이외에 확인의 이익이 별도로 요구되는지에 관하여 견해가 나뉘었다. 종전 판례에서는 확인의 소가 원고의 법적 지위 불안 또는 위험을 제거하기 위하여 가장 유효적절한 수단일 경우에만 허용되고, 보다 더 발본색원적인 수단이 있는 경우에는 소의 이익이 부정된다고 보았다(대법원 2002두3699판결). 종전 판례에 대해 다수의 견해는 ①행정소송법은 취소소송의 기속력을 무효확인소송에도 준용하고 있는 점 ②민사소송과 행정소송의 성격상 차이점 ③행정소송법에서 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점 ④하자가 무효인지 취소인지는 구분이 용이하지 않은 점 ⑤비교법적으로 독일과 프랑스의 행정소송 역시 무효확인소송에 보충성을 요구하고 있지 않는 점 등을 이유로 이를 비판하고 있었다. 이번 판결에서는 행정소송에서 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져 볼 필요가 없다는 점을 판시하여 종전 대법원의 입장을 변경하고, 다수의 견해를 받아들였다. 사안을 간략히 살펴 보면, 구 하수도법에 따라 사업시행자에게 원인자 부담금이 부과되었고, 원고가 그에 대해 무효확인을 구한 것이다. 종전에는 조세(준조세 포함)에 대해 이를 납부한 경우에는 민사소송으로 부당이득반환청구를 하면 되고, 행정소송으로 무효확인을 구할 이익이 없다고 보았다(대법원 87누533판결 등). 과세처분에 취소사유가 있는 경우 민사법원에서는 선결문제로 이를 판단할 수 없지만, 무효사유인 경우는 판단이 가능하다고 보았으므로 민사법원에서 부당이득반환청구를 하면 된다고 본 것이다. 하지만 이번 판결에서는 조세(준조세)를 이미 납부하였다 할지라도 행정소송으로 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보면서, 행정소송의 취지와 기능상 민사소송에서 요구하는 확인의 이익(보충성)이 필요하지 않다고 판시하여, 종전 판례의 태도를 변경하였다. 대법원 판결에서 받아들인 논거는 다수의 견해가 주장하던 것으로, 특히 행정소송법에서 무효 확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 무효 등 확인소송의 판결에도 기속력이 인정되는 점을 강조하고 있다. 그 밖에도 민사소송에 의할 경우 행정법원과 달리 과세처분의 위법 여부, 특히 무효나 취소 사유의 구별 등에 관하여 전문적인 판단을 기대하기 어렵다는 점도 판결 이유로 고려된 것으로 보인다.

새해 벽두부터 또 제주해군기지가 논란이다. 제주기지 올해 건설예산 2009억원이 그제 국회에서 통과됐지만 불씨는 그대로 남았다. 예산에 ‘조건’이 붙어 있기 때문이다. 여야는 당초 15만t급 크루즈 선박 입항 가능성 검증 등 3개항의 부대조건과 함께 제주기지 예산을 통과시키기로 합의했다. 그러나 민주통합당 일부 의원들의 반발로 ‘부대조건 이행 결과를 70일 이내에 국회에 보고한 후 예산을 집행한다’는 조건이 추가된 수정안이 통과되면서 또 다른 난항을 예고하고 있다. 제주기지 건설은 현재 잔여 예산이 십수억원에 불과해 새로 예산을 투입하지 않으면 사실상 공사를 중단할 수밖에 없는 형편이다. 국가안보가 걸린 국책사업이 소수 의원들의 ‘몽니’로 휘청거리게 된 셈이다. 일부 의원들은 당 정체성까지 들먹이며 제주기지 예산안 삭감론을 펴기도 했다. 부대조건이 지켜지지 않으면 공사를 하지 않을 것을 의무조항화하자는 말도 나왔다고 한다. 몇몇 의원들에게 지도부가 휘둘리고 있다는 지적처럼, 민주당은 지금 심각한 정체성의 위기를 겪고 있는 것으로 비쳐진다. 제주해군기지는 참여정부 시절인 2007년 남방의 핵심 해상교통로를 지키고 이어도와 인근의 대륙붕 등 우리 영토와 해역을 지킨다는 절실한 안보상의 필요에서 결정된 국책 사업이다. 대법원 전원합의체에서도 제주기지 건설은 적법하다고 판결했다. 민주당이 끝내 제주기지 건설에 딴죽을 거는 듯한 모양새를 보이는 것은 자신의 전사(前史)를 부정하고 국가최고 사법기관의 판단마저 아랑곳하지 않는 ‘막무가내 정당’으로 남겠다는 것이나 다름없다. 민주당은 지난해 총선·대선에서 해군기지를 쟁점화한 결과가 무엇인지 되짚어 봐야 한다. ‘강한 일본’의 구호 아래 우경화로 치닫는 일본은 독도에 대한 영토 야욕을 한층 노골화하고 있다. 해양굴기에 나선 중국은 이어도 관할권을 주장하는가 하면 항공모함을 실전에 배치하는 등 해군력 증강에 박차를 가하고 있다. 해양패권 경쟁시대에 맞서 우리의 영토주권을 지킬 교두보로서 제주기지의 필요성은 새삼 강조할 필요도 없다. 제주기지는 특정 지역이나 계층, 이념 세력의 전유물일 수 없다. 명실상부한 민·군복합형 관광미항으로 가꿔나가야 할 우리 모두의 과제다. 민주당 일부 의원들은 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다”는 대한민국 헌법 제46조 2항을 항시 가슴에 새기기 바란다.

이번 회에서는 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸된 경우에 제재처분 및 가중처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다면 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본 대법원 2003두1684 전원합의체 판결을 소개하고자 한다. 먼저, 사안을 간략하게 소개한다. 환경영향평가 업체인 원고는 부정행위를 이유로 영업정지 1개월 처분을 받았는데, 그 취소를 구하는 소송 과정에서 영업정지 기간이 이미 도과되었다. 원고는 처분의 기간이 지났지만, 환경영향평가법 시행규칙에 2회 위반시 가중처분의 규정이 있으므로, 여전히 원처분의 취소를 구할 필요가 있다고 주장하였다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정소송법 제12조 후문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우’에 취소소송을 구할 법률상 이익이 있다고 규정한다. 이 조항에 대해 그 법률상 성격이 협의의 소의 이익이라는 견해와 원고적격이라는 견해로 나뉘고 있다. 협의의 소의 이익은 재판을 계속할 이익(권리보호의 필요성)에 해당된다는 견해이다. 원고적격은 취소를 구할 법률상 이익을 말하고, 조문에 충실한 견해이다. 종전 대법원 94누15148 전원합의체 판결 등에서는 행정규칙에서 제재적 처분을 장래에 다시 처분을 받을 경우의 가중 사유로 규정하고 있고, 그 규정에 따라 가중처분의 우려가 있다 하더라도 그 처분의 기간이 경과한 경우에는 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지로 판시하였다. 종전 판례의 이유를 살펴보면, 행정소송법 제12조의 법률상 이익은 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 이에 해당하지 않는다고 보았다. 위 대법원 판례의 설시 이유를 보면, 행정소송법 제12조 전단과 후단의 각 법률상 이익을 동일한 개념 요소로 파악하고 있음을 알 수 있다. 종전 대법원 판결에서는 행정규칙의 법규성이 부정된다면, 대외적으로 국민이나 법원에 대한 구속력이 없어서, 가중처분 우려는 법률상의 이익이라고 할 수는 없고, 사실상 경제적 이익에 불과하다고 본 것이다. 즉 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익을 원고적격과 동일하게 본 것으로 해석할 수 있다. 하지만, 행정규칙이라 하더라도, 관할 행정청이나 담당 공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로, 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 처분을 할 것이 당연히 예견된다. 또 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 행정규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 장래에 받을 불이익, 즉 가중처분의 위험은 국민으로서는 구체적이고 현실적인 것이 될 수밖에 없고, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다. 그와 같이 국민의 권리보호의 필요성 측면에서 원고의 법률상 이익을 인정할 실익이 충분하다. 이번 대법원 2003두1684판결은 위와 같은 논거들을 반영, 제재처분의 기간 경과 후에도, 행정규칙에 따른 가중처분을 받을 위험을 받지 않기 위해 선행 제재처분에 대한 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다. 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익을 협의의 소의 이익(권리구제 필요성)으로 파악하면서 결과적으로 국민의 권리구제에 진일보한 태도를 보였다.

서울고등법원이 파기환송심에서 대법원과 마찬가지로 제주 해군기지 건설 승인 처분이 모두 적법하다고 판결했다. 서울고법 행정9부(부장 조인호)는 강모(55)씨 등 제주 강정마을 주민 400여명이 국방부 장관을 상대로 제기한 국방·군사시설 사업 실시계획 승인 무효 소송의 파기환송심에서 원고 패소 판결했다. 주민들이 대법원에 다시 상고할 수는 있지만 이번 판결은 이미 대법원 전원합의체 판결 취지에 따라 내려진 것이어서 사실상 국방부의 계획대로 해군기지가 건설될 가능성이 높아졌다. 재판부는 “대법원의 판결 취지와 마찬가지로 환경영향평가서 제출 시기는 실시 계획 승인 전이 아니라 건설기술관리법 시행령상 ‘기본설계의 승인 전’으로 봐야 한다.”면서 “국방부의 승인 처분은 위법하지 않다.”고 판단했다. 이어 “국방부는 주민 의견 수렴, 제주도지사와 협의, 사전 환경 검토 등을 거쳤으므로 위법사항이나 재량권의 일탈 및 남용이 없다.”고 밝혔다. 국방부는 2009년 1월 이지스함 등 함정 20여척을 동시에 댈 수 있는 대규모 해군기지를 서귀포 강정마을 인근에 건설하는 것을 골자로 한 국방·군사시설 사업실시 계획을 승인했다. 이에 강씨 등 강정마을 주민들은 환경영향 평가가 마무리되지 않은 상태에서 사업실시계획이 승인됐다며 2009년 4월 사업실시계획 무효 소송을 냈다. 이 소송 도중 국방부는 2010년 3월 다시 환경영향 평가를 반영해 사업실시 계획을 변경, 승인했다. 최지숙기자 truth173@seoul.co.kr

이번 회에서는 취득세 납세 의무자의 신고행위의 하자가 중대하지만 명백하지는 않은 때 예외적으로 무효라고 판단한 대법원 판결(2008두11716)을 소개하고자 한다. 먼저, 사안의 이해를 위해 취득세의 납부 방식에 대해 설명한다. 세금은 신고납부 방식의 조세와 부과납부방식의 조세로 나뉜다. 신고납부 방식이란 납세자가 스스로 과세표준과 세액을 신고할 때 납세의무가 확정되는 것을 말한다. 소득세, 부가가치세, 법인세, 취득세, 등록세 등이 신고납부 방식의 조세로 규정되어 있다. 부과납부 방식은 과세관청이 처분의 형식으로 납세의무를 확정하는 것으로 양도소득세, 상속세, 증여세 등이 이에 해당된다. 신고납부 방식의 조세는 신고행위에 의해 구체적으로 확정되는 것이고, 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무를 이행하는 것이다. 종전 대법원 판결(2004다64340)에서는 잘못 납부된 취득세에 대한 부당이득 반환청구에 관하여 납세의무자의 신고행위가 중대하고, 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 부당 이득에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 이번 사안의 경우 부동산을 매매했다가 매매계약이 합의 해제 등으로 다시 부동산 소유권이 회복되는 경우 취득세를 납부해야 하는지가 문제된 것이다. 사안의 원고는 구청의 담당 공무원에게 질의했고, 담당 공무원은 일단 납부를 유도해 원고는 이를 신뢰하고 취득세를 납부했던 것이다. 합의 해제의 경우 부동산 소유권 회복 시 취득세 납부 여부는 대법원 판례에서 태도가 엇갈렸다가 최근에 이르러서야 취득세 납부 의무가 없다는 판례의 태도가 확립되었다. 담당 공무원도 그 경우 취득세 납부 의무에 대해 확실히 알지 못했던 것으로 보인다. 일단 취득세를 신고하고 납부한 후 취소소송의 제소기간이 도과(徒過·신청기한이나 고소의 기간 등이 지나버린 것)하게 되면, 무효사유에 해당하지 않는 한 이미 납부한 취득세를 반환받을 수가 없다. 종전의 대법원 판례에서는 처분의 무효사유에 해당하기 위해서는 중대하고 명백한 하자에 해당해야 한다는 이른바 ‘중대 명백설’을 채택하고 있다. 그런데 이번 판결에서는 중대 명백설과 다른 태도를 취하고 있어, 주목할 만하다. 이번 판결에서는 중대한 하자에 해당되면 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 명백하지 않아도 무효사유라고 하는 명백설 보충요건설을 채택하고 있다. 판결에서 설시한 사유를 조금 더 살펴보면 ①원고가 소유권 취득의 형식적·실질적 요건을 갖추지 못한 점 ②취득이라는 과세요건이 완성되지 않는 등으로 하자의 중대성을 인정했다. 나아가 예외적으로 무효사유를 인정하는 점에 대해 ▲취득세 신고행위는 제3자의 보호가 문제되지 않아 법적 안정성에 문제가 없는 점 ▲신고행위로 인한 불이익을 원고에게 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 보이는 점 ▲이 사건 신고행위를 당연무효로 보더라도 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 논거로 명백한 하자에는 해당하지 않지만, 예외적으로 무효라고 인정할 특별한 사정에 해당된다고 설시하였다. 이번 판결이 전원합의체 판결은 아니어서, 기존 대법원 판례에서 인정한 무효사유에 관한 중대명백설의 입장을 바꾼 것으로 볼 수는 없다. 하지만 당사자의 권리구제를 위하여, 법적 안정성에 영향을 미치지 않는 경우 명백설 보충요건설을 채택한 것은 상당한 의미를 가지고 있다고 생각된다.

이번 사안은 시장·군수 또는 구청장의 주민등록 전입신고 수리 여부에 관한 심사 범위에 대해 설시(說示)한 대법원 전원합의체 판결(2008두10997)이다. 사안은 무허가 건축물을 실제 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주해 온 사람이 주민등록 전입신고를 하자, 서울특별시 서초구 양재 제2동장은 부동산 투기나 이주대책 요구를 할 우려가 있다는 점을 들어 수리를 거부하였고, 그에 대하여 취소소송을 제기한 것이다. 먼저 수리행위란 행정청에 수리의무가 있는 경우에 신고·신청 등 타인의 행위를 행정청이 적법한 행위로서 받아들이는 행위를 말하고, 강학(講學)상 준법률행위적 행정행위로 분류한다. 주민등록법의 규정을 보면, ‘30일 이상 거주할 목적으로 그 관할 구역에 주소나 거소를 가진 자’를 등록의 대상으로 보고 있다. 주민등록지는 각종 공법관계에서 주소로 되고 병역법·민방위기본법·인감증명법·국민기초생활보장법 등 일상생활에도 중요한 영향을 미치므로, 주민등록지는 전입신고자의 실제 주소지와 일치해야 할 필요성이 있다(대법원 2008두19048판결). ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 특히, 무허가 건축물에서 거주하는 자는 해당 토지와 건물이 공익사업으로 수용되는 경우 이주대책의 대상으로 인정되는지에 따라 법률적 이해관계가 엇갈린다(1960년대 이전에는 무허가 건축물의 경우에도 이주대책에서 입주권을 인정해 주었으나, 그 이후 건축된 무허가 건축물의 경우에는 이주대책 대상에서 제외되고 있다). 사안의 양재2동장은 전입신고를 할 주민이 거주의 목적 외에 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리, 전입신고를 수리함으로써 당해 지자체에 미치는 영향 등을 거부 처분의 사유로 내세웠는데, 이주대책이 포함될 우려가 있다는 점이 수리 거부 처분의 사유였던 것으로 보인다. 이번 판결에서는 주민등록 전입신고 수리 여부의 심사 범위에 대해서 법에서 정한 심사 범위인 ‘30일 이상 거주할 목적으로’ 여부에 한정하고 있고, 다른 사유는 주민등록 전입신고 수리 여부가 아니라 다른 법률에서 고려되어야 하는 것으로 판단하고 있다. 수리는 앞서 본 바와 같이 준법률행위적 행정행위로서, 법령에서 정한 사유 이외의 사유로 이를 거부하는 등의 재량이 있다고 하기 어렵다. 게다가 처분청에서 의식한 무허가 건축물 소유자 또는 거주자에 대한 입주권의 문제는 구청에서 무허가 건축물 관리대장을 작성하여 관리하고 있기도 하므로, 주민등록 전입신고 여부에 따라 결정되는 것도 아니다. 위 판결의 태도에 따라 서울 강남구 개포동에 위치한 구룡마을에 거주하는 주민의 전입신고에 대해 관할 구청이 지적 측량이 필요하고 정확한 주소지 등재가 어렵다는 포괄적인 이유로 이를 수리하지 않은 것 역시 정당한 수리 거부 사유가 될 수 없다고 본 하급심 판결 선고도 있었다(서울행정법원 2010구합641). 전입신고의 수리는 행정청으로서는 30일 이상 거주 목적의 주거라는 사실행위를 확인하여 수리할 의무가 있는 준법률행위적 행정행위의 성격을 가지는 점, 법령상 심사 범위를 한정한 점, 수리자를 구청장이 아니라 동장에게 위임해 둔 점 등을 고려하면, 판례의 태도는 충분히 지지받을 만하다고 본다.

이번에 소개하는 판례는 수사 기록에서 정보 공개에 관한 범위를 다룬 대법원 전원합의체 판결(2011두2361)이다. 내용은 고소인이 그가 고소한 사건이 불기소처분되자, 사건 기록의 피의자신문조서, 진술조서 중 개인의 인적사항을 제외한 부분에 대해 정보 공개를 청구하였으나 해당 검찰청이 비공개 결정을 하였고, 고소인은 그 비공개 결정에 대해 취소소송을 제기하였다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 첫째 쟁점으로 피의자의 인적 사항을 제외한 부분 중 관련자들의 이름을 제외한 주민등록번호, 직업, 주소, 본적, 전과 및 검찰처분, 상훈, 연금, 병역, 교육, 경력, 가족, 재산 및 월수입, 종교, 정당·사회단체 가입, 건강상태, 연락처 등 개인에 관한 정보는 공개되면 개인의 내밀한 비밀 등이 알려지게 되고 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보에 해당한다고 보아 이를 비공개 대상의 정보로 보는 것이 정당하다고 판단하였다. 둘째, 피의자신문조서 등에 기재된 인적사항 이외의 진술내용 역시 개인 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우 비공개 대상에 해당한다고 판단하였다. 헌법은 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있고, 공공기관의 정보 공개에 관한 법률 제9조는 비공개 대상 정보를 열거하고 있다. 그런데, ‘공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 대해서는 비공개 대상에서 제외하고 있다(정보공개법 제9조 제1항 제6호 다목). 고소인의 입장에서는 그가 고소한 사건에 대해 불기소 처분을 받게 되면, 그에 대해 항고나 재정신청 등의 불복절차를 밟을 수 있고, 이를 위해 수사 과정에서 작성된 피의자신문조서 등을 열람하거나 복사할 필요는 분명히 있다. 실무상으로도 고소인의 요구에 대해 열람 등사를 허용하는 경우와 거부하는 경우가 모두 존재하고 있다. 그런데, 이번 판결에서는 피의자신문조서를 공개할 이유에 해당하는 고소인의 권리 구제, 공개를 할 경우 피해에 해당하는 사생활과 자유의 침해 우려 사이에 어느 쪽이 우선하는 것인지를 판단한 것이다. 종전 판결에 따르면 대법원 판결(2002두1342)에서는 제3자의 확정된 수사기록에 대한 정보 공개의 범위에 관하여 피의자신문조서, 참고인 진술조서 등은 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보가 들어 있어 원고의 권리 구제 이익과 침해될 사생활의 비밀 등의 이익을 구체적으로 비교·교량한 다음 개별적으로 공개 여부를 판단하여야 한다고 보았다. 즉, 공개 여부를 문서의 종류가 아니라 사안에 따라 구별하도록 하고 있었다. 하지만, 정보 공개 요청을 받을 때마다 수사기록과 정보 공개를 신청한 신청인의 권리 구제 이익과 사생활의 침해 우려를 모두 따져서 합리적인 재량의 판단을 기대하는 것은 쉬운 일이 아니고, 결국은 자의적으로 정보 공개 기준이 마련될 우려도 있었다. 이번 판결에서는 개별적 사안에 대해 처분청의 재량에 맡긴 종전 판례의 태도에서 한 걸음 나아가 고소인이 불기소처분을 받은 사건의 피의자신문조서 등에 대해 인적사항과 신변에 관련된 내용뿐 아니라, 피의자의 진술 부분까지 고소인의 권리 구제 측면보다는 피의자의 사생활 보호를 우선한다는 명확한 기준을 제시한 점에서 의미 있는 판결이다.

항고소송에서 원고적격에 관해 중요한 의미를 지니는 대법원 전원합의체 판결(2006두330)을 이번에 소개하겠다. 이 판결은 새만금 간척사업(공유수면매립면허처분)에 대한 적법 여부를 판단한 것으로, 본안 판단에서는 행정계획의 광범위한 재량으로 말미암아 원고가 승소하진 못하였지만, 인근 주민의 원고적격에 관해 중요한 의미를 지니는 판결이라 할 수 있다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정소송법 제12조 등에서는 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자가 항고소송을 제기할 수 있다는 원고적격에 관한 규정을 두고 있다. ‘법률상 이익’의 범위에 관하여 ▲당해 처분의 근거법률과 취지만 고려해야 한다는 견해 ▲관련 법률을 포함하여야 한다는 견해 ▲헌법상 기본권 규정도 포함된다는 견해 등이 제기되고 있다. 특히 이 사안과 같이 인근 주민에 대해서는 헌법상 환경권에 의하여 항고소송의 원고적격을 인정할 수 있는지가 문제되었다. 이번 판결에서는 종전 판례를 유지하여 환경영향평가 대상지역 내의 주민에게는 공유수면매립면허처분의 취소 또는 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다는 점을 먼저 인정하였다. 나아가, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인 한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 입증하는 경우 원고적격을 인정받을 수 있다고 밝혀 종전 판례에서 진일보한 태도를 보였다. 이번 판결은 종전에는 환경영향평가 대상지역 내외를 구별해 기계적으로 원고적격 여부를 결정하던 기본 판례의 태도에서 발전한 모습을 볼 수 있으나, 본안이 아니라 소송 요건인 원고적격 단계에서 원고에게 수인한도를 넘는 피해 또는 그 우려가 있음을 입증하도록 요구한 것은 소송요건의 직권탐지주의(법원이 직권으로 증거를 수집·조사하는 것)를 채택하고 있는 민사소송, 행정소송의 체계에 맞지 않는다는 비판도 가능하다. 하지만, 행정법과 행정법 판례가 아직은 생성 초기 단계이고 발전의 과정에 있음을 고려하면 종전 판례의 태도에서 나아간 것 자체는 평가할 만하다. 그 뒤 대법원 판결(2006두14001)에서는 환경정책기본법령상 사전환경성 검토 협의 대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들에게 원고적격을 인정하는 판결을 선고하였고, 다른 대법원 판결(2005두11500)에서는 레미콘 공장 부지와 바로 연접된 지역에서 생활하고 있는 주민들의 생활환경상 이익은 공장 신설로 인해 침해될 우려가 있으므로, 주민들에게는 제조시설설치승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판단하였다. 이런 판결은 그 이전에 비슷한 사안에 대한 판결(94누3964판결)에서 원고적격을 부정했던 것과 배치되는 태도를 보인 것이다. 정리하면, 헌법상 기본권 침해만으로는 항고소송의 원고적격에 해당한다고 볼 수는 없지만, 관련 법률에 따라 환경영향평가 대상 지역 내의 주민에 대해서는 당연히 원고적격을 인정하고, 환경영향평가 대상 지역에 포함될 개연성이 있는 주민에게도 원고적격을 확대하였으며, 환경영향평가 대상 지역 밖에 있는 주민의 경우에도 환경상 이익 침해 또는 우려를 입증하면 원고적격이 인정될 수 있고, 레미콘 공장 인근주민 사례에서 보듯이 사안에 따라 그 입증의 정도를 완화하여 원고적격을 확대시키려는 노력을 하고 있다고 볼 수 있다.

공무원 시험을 준비하는 수험생들이 가장 가려워하는 행정법 판례를 알기 쉽게 소개합니다. 실무를 맡은 공무원들에게도 업무에 큰 도움이 될 것입니다. 독자 여러분의 많은 성원을 바랍니다. 건축신고 반려 행위가 항소송의 대상이 되는지에 관해 판단한 대법원 전원합의체 판결(2008두167)을 소개하고자 한다. 행정소송의 대상이 되는 처분은 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정 작용을 말한다. 종전 대법원 판결(98두 18345판결 등)에서는 신고의 거부는 당사자의 법률상 지위에 변동을 일으키지 않아 처분이 아니라고 보았으나, 이번 판결에서 종전 태도를 변경했다. 먼저 신고에 대해 보면, 강학상 신고는 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고와 심사 후 수리를 요하는 신고로 나뉜다. 자기완결적 신고는 개념상 수리가 없어도 신고를 함으로써 신고의 효과가 발생하는 것이므로 당사자의 법률관계에 영향을 미치지 않을 수 있다. 종전 대법원 판결은 건축법상 신고를 자기완결적 신고로 보아 수리 여부가 신고 효력에 영향을 미치지 않는다고 보았다. 하지만 이번 판결에서는 신고 없이 건축이 개시될 경우 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령이 내려질 수 있고, 시정명령을 받고도 이행하지 않으면 영업허가 금지 등의 요청이 가능하다. 건축신고를 하지 아니한 자는 벌금에 처해질 수도 있으므로 건축신고가 반려될 경우 시정명령, 이행강제금, 벌금 등의 대상이 되고, 영업허가가 거부될 우려가 있어 신고자가 법률적으로 불안정한 지위에 있다는 점을 이유로 신고 거부가 신고자의 법률적인 지위에 영향이 있는 것으로 보았다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 실제로 종전 필자가 접한 사례 중에서 대법원 판결의 태도에 따라 건축신고 반려에도 불구하고 건축행위를 하여 시정명령, 이행강제금, 벌금 등의 불이익한 처분이 뒤따르는 예가 있었다. 그 경우 시정명령, 이행강제금에 대해 행정소송으로 다툴 수밖에 없고, 벌금에 대해 형사 재판의 대상이 되는 문제가 생긴다. 그런데 수리가 불필요하다고 하는 경우 신고에 필요한 요건을 충족하였는지를 행정청이 아닌 개인이 심사해야 하고, 신고에 필요한 요건을 충족하지 못하는 경우 그 불이익을 개인이 부담해야 하는 문제도 있었다. 시정명령, 이행강제금 등에 대한 행정소송, 벌금 등에 대한 형사재판에서 신고인이 원하는 결과를 얻기도 쉽지 않았다. 이 판결은 법적인 불안정을 제거함과 동시에 분쟁의 조기 해결을 통한 법치행정에 기여하는 측면도 있다. 이 판결에 이어 전원합의체 판결(2010두14954)에서는 건축신고가 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리해야 하는 ‘수리를 요하는 신고’라고 판시했다. 종전 대법원 판례에서 건축법상 신고를 자기 완결적 신고라고 판단한 데에서 역시 태도를 변경한 것으로 보이는데, 2008두167 판결에서 건축법상 신고의 성격을 밝히지 않은 것을 법 논리적으로 보완한 판결로 생각된다. 판례의 태도를 종합하면 여전히 자기완결적 신고의 경우 수리가 불필요하고, 거부에 대해서는 처분성을 부정하는 것으로 보인다. 건축법상 신고는 심사 후 수리를 요하는 신고로 보아 거부에 대해 처분성을 긍정한 것으로 정리할 수 있겠다. 이번 판결은 항고소송의 대상을 확대시키고자 하는 법원의 태도를 보여 주는 것으로, 항고소송의 대상 확대는 권리 구제의 측면, 분쟁 해결 절차의 체계화 등의 의미를 가진다고 할 수 있다. ●권혁 변호사 ▲1998년 서울대 졸업 ▲2001년 사법시험(43회) 합격 ▲2004년 사법연수원 수료(33기) ▲2008년 법무법인 이래 ▲2009년 경희대·한동대 행정법 강의

세무 당국이 각종 세금을 제때 내지 않거나 불성실 신고한 사람에게 부과하는 가산세와 관련해 산출 근거를 기재하지 않은 가산세 부과 처분은 위법하다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 박병대 대법관)는 18일 박모(37)씨 등 3명이 서울 강남세무서장을 상대로 낸 증여세 부과처분 취소 청구소송의 상고심에서 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이번 판결은 세무 당국이 지금까지 가산세의 산출근거 등을 제대로 밝히지 않고 합계액만 고지서에 기재해 왔다는 점에서 앞으로 과세 관행에 영향을 미칠 전망이다. 재판부는 “가산세는 종류가 다양하고 산출 근거가 제각각이어서 내용을 알기 어렵다.”면서 “가산세를 부과할 때는 조세원리에 공정을 기하기 위해 세액과 산출근거 등을 명시해야 한다.”고 밝혔다. 박성국기자 psk@seoul.co.kr

고영한(57·사법연수원 11기)·김신(55·12기)·김창석(56·13기) 대법관이 6일 취임했다. 이날 오전 청와대에서 이명박 대통령으로부터 임명장을 받은 신임 대법관들은 오후 2시 서초동 대법원 청사에서 열린 취임식에서 6년간의 임기를 시작하는 소감을 밝혔다. 공식 임기는 지난 3일부터 시작됐으나 대통령 휴가 일정으로 3일 늦은 이날 취임식을 가졌다. 고 대법관은 취임사에서 “이해관계의 대립이 깊어지는 우리 사회에서 대법원의 가장 큰 역할은 법률의 최종적 해석·적용을 통해 법과 정의가 무엇인지를 선언해 사회 갈등을 조정하고 방향을 제시하는 것”이라며 “보편적 가치를 지키고, 변화하는 시대흐름을 놓치지 않겠다.”고 말했다. 이어 “소수자나 사회적 약자의 권리가 다수의 이름 아래 부당하게 침해되지 않도록 최선을 다하겠다.”고 덧붙였다. 김창석 대법관도 “사회적 약자와 소수자의 목소리를 듣겠다.”면서 “대법원 판결을 통해 우리 사회가 분열 대신 통합의 길로 나아갈 수 있도록 노력하겠다.”고 강조했다. 인사청문회 과정에서 ‘기독교 편향’ 논란을 일으키기도 했던 김신 대법관은 “종교와 성별, 연령과 국적에 상관없이 오직 법과 양심에 따라 국민 앞에서 무한한 책임을 진다는 각오로 임하겠다.”고 밝혔다. 이번 신임 대법관 취임으로 지난달 10일 대법관 4명 퇴임 이후 이어진 대법관 업무 공백 사태도 사실상 마무리됐다. 신임 대법관들이 참여하는 소부 선고와 전원합의체 선고 일정도 조만간 정해질 예정이다. 한편 김병화 대법관 후보자의 자진 사퇴로 인한 대법관 1명에 대한 인선은 조만간 대법관인사추천위원회를 구성한 뒤 본격화할 전망이다. 안석기자 ccto@seoul.co.kr

대법관 4명의 공백 상태가 끝내 ‘대직’(代職)이라는 사상 초유의 사태를 불러왔다. 대법원은 엊그제 대법원 2부의 양창수 대법관을 1부로 투입해 선고를 하기로 했다고 밝혔다. 4명으로 구성돼 있는 대법원 소부 1부에 2명이 결원돼 재판을 할 수 없게 됐기 때문이다. 국회가 대법관 후보자에 대한 인사청문보고서 채택을 거부하는 등 임명동의안 처리를 미루면서 빚어진 일이다. 국회는 하루빨리 대법관 후보에 대한 임명동의안을 처리해 더 이상 사법질서가 유린되지 않도록 해야 한다. 대법원이 대직이라는 임시변통을 쓰게 된 것은 대법관 공백에 따른 재판 지연 사태를 최소화하기 위한 궁여지책이다. 대법원은 1, 2, 3부 등 3개의 소부에서 대부분의 상고심 사건을 처리하고 판례 변경 등 지극히 중요한 사건에 대해서만 대법원장이 참여하는 전원합의체에서 처리하고 있다. 지난해 6월부터 1년간 처리한 본안사건은 3만 6964건으로, 대법관 1명이 하루 8.4건을 처리했다. 따라서 대법관 4명의 공백으로 하루 33.6건의 사건처리가 지연돼 국민들이 신속한 재판을 받을 권리가 침해받고 있다. 판결이 지연되면 민사사건의 경우 권리구제가 늦어지고 형사사건 처리도 지연돼 피해는 고스란히 국민에게 돌아간다. 당장 곽노현 서울시교육감과 한명숙 전 국무총리 사건에 대한 대법원 확정판결이 지연되고 있으며 총선 선거사범의 신속한 처리도 어렵게 됐다. 또 업무량이 늘어나면 사건 심리도 부실해질 수밖에 없다. 대법원이 2부의 양창수 대법관을 1부로 투입한 것은 그가 대법관 경력이 가장 오래돼 경험이 많기 때문이지만 종전보다 업무량이 2배 늘어났으니 원만하게 일을 처리하기가 쉽지 않을 것이다. 다행히 어제 대법관 처리의 걸림돌이었던 김병화 후보자가 자진 사퇴함에 따라 여야는 돌파구를 찾게 됐다. 김 후보자는 자신을 둘러싼 의혹에 대해 “결백을 밝히고 싶지만 저로 인해 대법원 구성이 지연된다면 더 큰 문제라고 생각해 사퇴한다.”고 밝혔다. 민주통합당은 더 이상 저축은행으로부터 돈을 챙긴 혐의를 받고 있는 박지원 원내대표를 지키기 위한 방탄국회 개최 등 꼼수를 부려서는 안 된다. 민주당은 당당해야 한다.

대법관 4명의 공백 사태에 따라 사법부 사상 처음으로 대법원 소부(小部) 선고에 다른 소부의 대법관이 임시로 투입된다. 또 지난 19일 예정됐던 전원합의체 선고도 무기한 연기됐다. 국회의 임명동의안 처리 지연에 따른 대법원의 파행 운영이 현실화된 것이다. 이른바 ‘대직’(代職)은 본래 업무 이외에 다른 부의 사건을 심리에서부터 재판까지 맡는 일이다. 대법관 대직은 2008년 단 한 차례 이뤄졌지만 당시는 대법관 공석 탓이 아닌, 휴가 간 대법관을 대신해 상고 이유서를 내지 않은 단순 사건을 ‘상고 기각’ 처리하는 비교적 단순한 업무였을 뿐이다. 대법원은 25일 “소부 1부에 대법관이 부족해 2부의 양창수 대법관을 참여시켜 26일 선고를 진행하기로 했다.”고 밝혔다. 선고를 마냥 미룰 수 없어 1부에 계류 중인 시급한 사건 심리 및 선고에 1명을 빌리는 고육지책을 쓴 셈이다. 다만 세부적으로 크게 다투지 않는 사건들만 선고 대상으로 삼았다. 대법원 재판은 대법관 4명이 한 부를 이루는 소부 선고와 전원이 참석하는 전원합의체 선고로 나뉘어 있다. 현행 법원조직법상 소부 선고는 대법관 3명 이상이면 가능하다. 1부는 지난 10일 김능환·안대희 대법관이 퇴임해 2명만 남아 재판이 불가능한 상태인 탓에 ‘대법원 사건의 배당에 관한 예규’에서 정한 대직 규정을 통해 사건을 처리할 수 있도록 했다. 양 대법관은 1, 2부 사건 선고에 모두 관여한다. 전무후무하다. 대법원 2, 3부도 26일 선고를 열지만 쟁점이 많은 큰 사건은 모두 후임 대법관 선임 이후로 늦췄다. 대법원장과 대법관 14명으로 구성되는 전원합의체도 매달 셋째 주 목요일에 선고가 이뤄지는데 지난 5일 열린 이후 신임 대법관 4명이 충원될 때까지 선고를 미루기로 했다. 지난 19일에는 선고 기일을 아예 잡지 않았다. 법적으로 전체의 3분의2 이상인 대법관 9명이 있으면 선고할 수 있지만 의견이 첨예하게 갈릴 수 있는 전원합의체 사건의 특성상 현 상태에서의 재판이 부적절하다는 판단에서다. 이에 따라 강창희 국회의장이 대법관 후보 임명동의안을 직권상정하겠다고 밝힌 다음 달 1일에도 임명동의안 통과 여부가 결정되지 않으면 전원합의체 선고 중단을 비롯, 대법관 공백 후폭풍은 계속될 가능성이 크다. 대법원에서 ‘식물재판부’ 처지에 놓인 1부의 기능을 위해 결정한 대직과 관련, “사건을 충실히 심리할 수 있겠느냐.”는 우려도 제기되고 있다. 1, 2심을 거친 사건이 대법원에서 통상 수개월 계류되는 데다 소부 선고를 위해 대법관 3명 이상이 필요하다는 점에서 나오는 지적이다. 양 대법관이 26일 소부에서 맡은 사건은 1부와 2부를 합해 316건이다. 안석기자 ccto@seoul.co.kr

총선을 마치고 대선을 준비하고 있는 정치권의 혼란은 근래에 보기 드문 상황을 연출하고 있다. 민주정치에서 선거가 갖는 의미와 비중을 생각하면 당연한 일이라고 볼 수도 있지만, 최근 정치권의 혼란상은 우리 사회의 이념적 혼란과 연계되어 과거 어느 때와도 비교하기 어려운 특징들을 보여주고 있다. 가장 먼저 눈에 띄는 것은 총선의 결과 제3당으로 부상했던 통합진보당의 내홍이다. 비례대표 후보자 선정과정의 탈법과 부정을 둘러싼 당내 갈등이 결국 일부 국회의원들에 대한 자격심사 및 제명 논란으로 확대되고 있는 것이다. 더구나 일부 친북세력들의 활동에 대한 비판과 경계 또한 강해지고 있는 상황에서 이적단체인 범민련 노수희 부의장이 밀입북한 사건이나 같은 단체 간부가 법정에서 판사에게 막말 소란을 피웠던 사건이 발생하면서 정치권뿐만 아니라 시민사회 또한 우리나라의 현재 상황에 대한 고민과 반성이 요청되고 있다. 우리나라는 그동안 남북한의 적대적 대립과 이를 배경으로 한 이념적 갈등으로 말미암아 시간과 비용, 인력을 소모해 왔다. 최근에 들어와 민주화의 진전 및 북한에 대한 경제적 우위에 대한 자신감 등을 바탕으로 이른바 ‘레드 콤플렉스’를 벗어나고 있다. 그러나 그것이 더 이상의 이념적 갈등이나 대립이 없다는 것도, 이를 무시해도 좋다는 것도 아니다. 민주주의의 틀 안에서 다양한 이념이나 주장이 대두하는 것은 자연스러운 것이지만, 이를 무제한 내버려 두면 민주주의 자체가 파괴될 수 있음은 나치의 예를 통해 쉽게 확인할 수 있다. 그래서 오늘날 민주주의는 방어적 민주주의로서 민주주의를 스스로 지키는 제도적 장치들을 두고 있다. 민주주의를 쉽게 포기할 수 있는 것이 아니라면, 민주주의와 이를 통해 실현되는 인권이 국가공동체의 중심적 가치라는 점을 인정한다면, 국가정체성의 핵심이 되는 자유민주적 기본질서에 대한 수호는 모든 국가기관과 더불어 모든 국민의 과제이며, 민주적 법질서의 존립을 위한 전제조건이다. 헌법 제8조 제4항의 위헌정당해산제도, 민주주의를 침해하려는 기본권 오남용을 헌법 제37조 제2항에 따라 제한하는 것, 그 밖에 신원조회제도나 국가보안법을 비롯한 정치형법에 의한 보호조치들도 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 이러한 제도들이 한편으로는 민주주의를 효과적으로 수호하고, 다른 한편으로는 과거 군사독재 시절에 안보를 이유로 민주주의와 인권을 억압했던 것처럼 오남용되지 않도록 하는 것이 자유민주적 기본질서의 수호를 위해 매우 중요한 것이다. 현행 형법 및 국가보안법 등에서는 범죄단체나 반국가단체, 이적단체 등의 구성이나 가입에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 그 단체 자체의 해산에 관한 규정이 없다. 그 때문에 대법원에서 전원합의체 판결로 6 ·15남북공동선언실천연대가 국가보안법에 따른 이적단체임을 확인하였으나, 이 단체를 강제해산할 수 있는 법적 근거가 없다는 점 때문에 해산하지 못했던 예도 있다. 그동안 국가보안법 개정을 통해 이 문제를 해결하려는 노력이 없었던 것은 아니지만 국가보안법이 갖는 상징적 의미 덕분에 갈등이 심해졌고, 결국 개정안은 국회를 통과하지 못했다. 그러나 범죄단체나 반국가단체, 이적단체 등의 해산 필요성은 우리의 특수한 문제가 아니라 민주국가들이 일반적으로 안고 있는 문제이다. 독일의 결사법에서도 해산제도가 규정되어 있으며, 이를 적용하여 해산한 단체들도 적지 않다. 일본도 파괴활동방지법을 제정하여 불법단체에 대한 해산을 가능케 하고 있다. 이러한 외국의 예를 참고할 때, 우리도 국가보안법의 개정이 아니라 범죄단체 등의 해산에 관한 일반적인 법률이 필요할 것으로 보인다. 이를 통해 불법행위에 대한 보다 효과적인 대응이 가능할 뿐만 아니라 자유민주적 기본질서의 수호를 통한 국가정체성의 확립 또한 더욱 확실해질 수 있을 것이기 때문이다.

오는 28일 국가직 7급 필기시험이 치러진다. 경제학·행정학·행정법·헌법 등 전공과목(1회)과 국어·영어·한국사 등 일반과목(2회)의 마무리 대비법을 알아본다. 지난해 경제학 시험은 미시경제학 10문제, 거시경제학 7문제, 국제경제학 3문제가 출제됐다. 특히 계산문제 출제 비중이 높았다. 미시경제학은 무려 6문제가 출제됐다. 거시경제 1문제, 국제경제도 1문제가 계산문제였다. 박지훈 남부행정고시학원 경제학 강사는 최근 출제 특징을 “기본 경제이론을 다루면서 지문의 길이는 길어지고 박스형 문제 출제가 많았다.”고 분석했다. 문제의 의미를 빨리 파악하지 못하면 시간 부족에 시달리게 될 가능성이 커진 것이다. 화폐공급 증감 같은 기본 개념도 내용과 의미를 정확히 파악해 놓지 않으면 쉽게 풀 수 없다. 또 계산문제가 어려워지고 있는 점을 고려, 출제 가능한 계산문제를 따로 모아 충분히 연습해야 한다. 박 강사는 미시경제학의 예상 문제로 ▲완전대체재와 완전보완재의 효용극대화와 계산문제 ▲복권과 보험(최고보험료 계산문제) ▲게임이론 ▲공해유발 생산물에 대한 ‘피구세’ 부과와 계산문제 ▲보조금 지급 ▲정보재(인터넷경제학) 등을 꼽았다. 거시경제학은 ▲이자율과 관련된 통화시장과 채권시장의 관계 ▲IS?LM 모형과 계산문제 ▲새고전학파와 새케인스학파 이론의 비교 ▲신고전학파 성장이론(솔로모형)과 내생적 성장이론 등이 출제 단골 메뉴다. 국제경제이론 과목은 ▲비교우위 판별 ▲산업 간 무역과 산업 내 무역 등을 빼놓지 말고 정리해야 한다. 회귀불연속설계에 관한 설명, 테이어가 주장하는 ‘계서제 없는 조직’의 특징, 윌다브스키가 부와 재정의 예측성을 기준으로 분류한 예산과정 형태 중 경제력은 낮으나 재원의 예측 가능성이 큰 경우. 이 세 가지는 지난해 행정학 문제 중 대표적으로 어렵게 낸 문제다. 많은 수험생이 풀이에 어려움을 겪었다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 회귀불연속 설계는, 예컨대 대학 재학 중 장학금 수여가 졸업 후 사회적 성취도에 어떠한 영향을 미칠 것인가를 평가하고자 할 때 등에 사용된다. 또 테이어의 비계서적 구조는 탈관료제의 한 형태다. 집단 간 경계를 유동화하고 협동적이고 집단적인 문제 해결을 추구하는 대신 승진 개념 및 보수 차등의 철폐를 추구한다. 윌다브스키의 예산과정 형태 중 경제력은 낮지만 재원의 예측 가능성이 큰 경우는 세입예산이다. 미국의 지방정부에서 많이 발견된다. 중요한 것은 이런 어려운 문제들도 모두 기출 문제에서 나온 것이고 이미 유사한 문제들이 출제된 적이 있었다는 점이다. 조은종 행정학 강사는 “교재에서 기출 문제를 공부할 때 쉬워 보이는 문제라도 정답만 확인하지 말고 가능하면 암기하는 수준으로 숙지해야 한다.”고 강조했다. 행정법 특징은 최근 판례 문제 비중이 높아졌고 판례의 단순 결론을 묻지 않고 판례의 논지를 정확히 이해해야 해결할 수 있는 문제가 늘었다는 점이다. 문장도 점점 길어지고 있다. 김유환 행정법 강사는 “마무리는 판례를 집중적으로 정리하면 좋다.”고 말했다. 국가배상법상 영조물(營造物·일반 대중이 이용하도록 공공기관에서 지은 시설물)의 흠에 따른 배상책임에 관한 판례의 태도를 물은 올해 순경 특채 시험 문제에 주목해야 한다. 50년 빈도 최대 강우량에 해당하는 집중호우로 제방 도로가 유실되면서 지나던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사했다고 해도 불가항력에 기인한 것이라고 볼 수 없다는 2000년 대법원 판례(99다 53247)가 있다. 올 국가직 9급 공채 시험에 출제된 신고의 법적 성질에 대한 판례의 태도를 고르는 문제도 중요하다. 이때 ‘건축신고 반려 행위도 항고소송의 대상이 된다.’는 2010년 11월 대법원 전원합의체 판결(2008두167)이나 ‘의료법상 의원·치과의원 개설 신고를 할 때 신고필증의 교부행위는 신고 사실의 확인 행위에 해당한다.’는 1985년 대법원 판례(84도2953), ‘구주민등록법상 주민들의 거주지 이동에 따른 주민등록 전입신고는 시장이 그 수리 여부를 심사할 수 있다.’는 2009년 1월 판결(2006다 17850), ‘건축법제 14조 2항에 의한 인·허가 의제 효과를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고’라는 2011년 1월 대법원 전원합의체 판결(2010두14954) 등을 꼭 알아 둬야 한다. 황남기 헌법 강사는 ▲헌법 조문을 유사한 내용과 비교하면서 다시 읽어 보기 ▲기본서의 통치구조 부분을 꼭 다시 읽어 보기 ▲ 2010~2011년 헌법재판소 판례 중 중요 판례는 꼭 시험이 나오므로 샅샅이 점검하라고 조언했다. 특히 기본권의 주체 부분은 반드시 숙지할 것을 권했다. 근로의 권리는 개인 차원을 보호하기 위한 권리이기 때문에 개인인 근로자는 주체가 될 수 있지만, 노동조합은 주체가 될 수 없다. 대학·교수·교수회 모두가 단독 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 봐야 한다는 2006년 4월 판례(2005헌마1047)도 중요하다. 교수회도 대학 자치의 주체가 될 수 있다. 지방자치단체는 기본권의 주체가 아니다. 국가균형발전특별법에 의한 도지사 혁신도시 입지 선정과 관련, 이에 제외됐다고 해서 평등권의 주체임을 내세워 선정 기준을 다툴 수 없다. 임기에 관한 문제도 출제 가능성이 높다. 국회의원, 대법원장, 대통령, 일반 법관, 헌법재판소 재판관 등의 임기와 중임, 연임 가능 여부를 반드시 숙지해야 한다. 김양진기자 ky0295@seoul.co.kr ■도움말 남부행정고시학원