최근 지방자치단체장과 지방의회 사이에 권한 배분에 관한 분쟁이 증가하고 있다. 그 한계에 관해 살펴보고자 한다. 지방의회 의원과 지방자치단체의 장은 모두 주민에 의해 선출돼 민주적 정당성을 갖고 있고, 서로 독립된 기관이며, 지방의회와 지방자치단체의 장은 서로 견제와 균형을 도모하는 관계에 있다는 것이 기본적인 원칙이다. 이번에 살펴볼 대판 2009추53 판결의 사안은 제주도의회가 발의해 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’을 의결했고, 그에 대해 제주도지사가 조례안의 재의결을 요구하자 도의회에서 재의결을 했으며, 결국 도지사가 조례안에 대해 무효 확인을 구한 사안이다. 도의회가 발의하고 의결·재의결을 한 조례안은 제주도의 전반적인 운영상황을 평가하고 합리적이고 현실적인 발전 방안을 마련하기 위해 연구위원회를 설치하는 것이다. 연구위원회는 도지사 소속하에 두고, 직무에서는 독립된 지위를 가지며, 11명의 위원으로 구성하도록 한 합의제 행정기관이다. 도지사의 주요한 주장은 위 조례가 도지사의 조례안 제안권, 정책결정권, 인사권 등을 침해한다는 것이다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 조례안 제안권 침해 여부에 대해 살핀다. 지방의회와 지자체장은 각기 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관해서는 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다(대판 2001추64판결 등). 지방자치법과 시행령에 보면 지자체장은 지자체 사무와 위임 사무를 처리하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가진다. 그에 대해 지방의회는 지자체장이 조례안으로 제안한 행정기구를 축소·통폐합할 권한만을 가지도록 하고 있다(대판 2005추48 판결 등). 더구나 합의제 행정기관은 지자체의 사무를 일부 분담해 수행하는 기관으로 어디까지나 집행기관에 속하는 것인데, 집행기관에 속하는 조직편성권은 법령상 지자체장에게 있다. 따라서 연구위원회 설치 조례안은 도지사의 고유한 업무 범위에 속하는 집행기관의 설치에 관한 조례안의 제안권을 침해했다. 정책결정권 침해 여부에 관해서 보면 연구위원회는 정책을 결정하는 것이 아니라 그 방안에 관한 연구를 수행하는 데 불과한 것이다. 그 의결이 구속력을 가지는 것이 아니어서 정책결정권을 침해하거나 지자체장의 고유권한에 대해 사전 개입을 하는 것은 아니므로 정책결정권을 침해하는 것은 아니라고 판단했다. 인사권 침해 여부에 관해 보면 지방의회는 지자체장의 인사권에 관해 소극적·사후적으로 개입하는 것이 허용될 뿐 독자적으로 행사하거나 지자체장과 동등한 지위에서 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 허용되지 아니한다. 연구위원 중 일부에 대해 지방의회가 추천하는 자를 위촉하도록 하고, 교육감이 추천하는 자를 위촉하도록 한 부분은 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위법하지만, 위원장 임명에 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 적법한 것으로 판단했다. 판결을 정리하면 법원은 지방의회와 지자체의 상호 독립성을 확보하고, 지방자치법이 정한 범위에서 견제와 균형을 도모하기 위해 사전적·적극적 개입에 대해서는 일관되게 위법하다고 보고 있고, 사후적·소극적 개입은 허용되는 범위로 본다.

비가 내린다. 빨간 원피스를 입은 여성이 으슥한 밤길을 걸어가고 있다. 이 여성은 실제는 경찰이다. 비 오는 날 빨간 원피스를 입은 여성을 상대로 범죄를 저지르는 연쇄살인범을 유도해 범행을 하려는 순간 범인을 잡는다는 게 경찰의 계획이다. 영화 ‘살인의 추억’ 속 한 장면이다. 긴장감을 끌어올리긴 하지만 과연 이 방법이 법적으로 아무런 문제가 없는 것인지는 논란의 여지가 있다. 함정수사란 ‘수사기관이 범죄를 교사한 후 실제 범행 순간에 범인을 체포하는 방법’으로 현행법상 허용하는 규정은 없다. 다만 판례에 따라 기회제공형과 범의유발형으로 나누고 범의유발형의 경우에만 위법하다고 보고 있다. 기회제공형 함정수사는 유도수사라고도 하는데, 언제라도 범행을 할 생각을 가진 사람에게 범행의 기회를 주거나 범행이 용이하게 한 경우를 말한다. 범의유발형은 말이나 행동으로 범죄를 저지르도록 자극해 범행을 하는 순간 체포하는 것이다. 미국에서는 ‘함정의 항변’을 인정한 ‘셔먼-소렐 법칙’과 함께 “범죄를 저지르지 않았을 무고한 시민이 수사기관의 활동으로 범죄를 저질렀다면 처벌할 수 없다”는 판례를 유지하고 있다. 형사재판에서 위법적 함정수사는 피고의 무죄를 주장하는 논리로 주로 제기된다. 한편으로는 마약사범 수사 등에 유도수사 기법을 동원하고 있으며, 법원도 적법성을 인정하고 있다. 우리 대법원은 2007년 “본래 범의를 가지지 않은 자에 대해 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법”이라고 판결했다. 아울러 “위법한지 여부는 해당범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합해 판단해야 한다”고 덧붙이고 있다. 여성가족부가 인터넷을 통해 이뤄지는 아동·청소년의 성매매 근절을 위해 유도수사를 법제화하겠다고 밝혀 논란이 일고 있다. 경찰이 인터넷 채팅사이트에서 아동이나 청소년으로 가장하고 있다가 “성매매를 하자”며 접근하는 남성을 체포하는 방식이다. 유인자가 피유인자에게 성매매를 제안해서 범죄행위를 자극하는 위법적 함정수사와는 다르다는 게 여가부의 설명이다. 하지만 채팅사이트에 들어 왔다는 자체가 범의를 지녔다고 볼 수 있는 만큼 유인자가 범행 의사를 유발했는지 여부를 구분해 내기가 애매하다. 아동·청소년 성범죄를 근절하겠다는 열의도 좋지만 국가기관이 위법을 저지르거나, 본의 아니게 범죄 기회를 제공한다면 그건 좀 곤란하다. 함혜리 논설위원 lotus@seoul.co.kr

서울시교육청과 서울시의회가 학생인권옹호관 조례로 갈등을 빚고 있는 가운데 경기도교육청에서도 사학 지원 조례를 둘러싸고 논란이 확산되고 있다. 새 정부가 출범한 지 한 달이 지난 상황에서도 중앙정부가 뚜렷한 컨트롤타워 역할을 하지 못하면서 지방자치단체 내부에서 다양한 교육 이슈를 둘러싼 갈등이 심화되는 양상이다. 지난해 초 학생인권 조례 공포 당시부터 시작된 서울시교육청과 중앙정부의 갈등이 이번에는 교육청과 시의회 사이 법적 갈등으로 비화되고 있다. 문용린 시교육감이 학생인권 조례의 후속 조치 성격을 띤 학생인권옹호관 조례 공포를 거부하자 김명수 시의회 의장은 지난 21일 이를 직권으로 공포했다. 이에 대해 시교육청 측은 “조례가 상위법인 지방교육자치법을 어겼다며 대법원에 제소할지를 검토하고 있다”면서 “학생인권 조례의 대법원 판결이 나기 전까지 옹호관을 임명하지 않겠다”고 맞받았다. 경기도에서는 사립학교에 대한 교육감의 운영지원, 지도권한을 강화하는 내용의 조례가 통과돼 교육청과 사학의 갈등이 불거졌다. 도의회는 지난 14일 사립학교의 운영과 지원을 규정하는 내용의 ‘경기도 사학기관 운영 지원·지도 조례’를 전국 최초로 가결했다. 조례는 공사립 학교 간 교육격차를 없애기 위해 사립교육기관협의회를 설치해 사학을 지원하는 동시에 지도권을 강화해 교비 횡령 등 회계부정 사건이 발생한 사학에 대해 행정지도를 할 수 있도록 했다. 교육감은 사학이 지원받은 사업에 대해 법령이나 지침을 위반하면 지원 중단 또는 보조금 감액 등의 조치를 취할 수 있다. 조례가 통과되자 한국사립초·중·고등학교법인협의회 등 사학 관계자들은 “교육청이 사학기관을 장악하려는 의도가 있다”며 크게 반발하고 있다. 경기교총 역시 “사학계의 자주성과 특수성을 침해하는 성급한 결정”이라면서 시행 보류를 촉구하고 나섰다. 지방교육자치 활성화에 기여해 왔다는 평가를 받고 있는 교육위원회와 교육의원 선거 폐지 역시 뜨거운 감자다. 2010년 2월 개정된 지방교육자치에 관한 법률은 교육의원 선거는 2014년 6월 30일까지만 효력을 갖고 그 이후에는 선거를 하지 않도록 규정하고 있다. 이에 교육단체와 교육위원들이 교육자치를 훼손한다며 강력히 반발하고 나서자 국회에서는 일몰제 폐지를 위한 법 개정이 추진되는 등 논란이 확산되고 있다. 교육부와 교육청 간 소송전 등 교육자치를 둘러싼 법적 갈등이 현재진행형인 가운데 새 정부에서 갈등이 잦아들지에 대한 관심도 높아지고 있다. 서남수 교육부 장관은 지난 21일 광주광역시에서 열린 전국 시·도 교육감 협의회에서 “(중앙정부와 교육청 간 갈등은) 교육부와 교육감의 이해가 부족한 결과”라면서 “교육부는 정책의 큰 틀을 결정하고 시·도교육청은 세세한 집행을 맡는 것이 옳다”고 말했다. 윤샘이나 기자 sam@seoul.co.kr

뇌물수수 혐의로 기소된 한명숙(69) 전 국무총리에 대해 무죄가 확정됐다. 이로써 검찰이 전직 총리에 대해 사상 처음으로 체포영장을 집행하고 총리 공관에서 현장검증까지 실시했던 이번 사건은 수사 시작 3년 3개월여 만에 종결됐다. 대법원 3부(주심 김신 대법관)는 14일 곽영욱 전 대한통운 사장으로부터 미화 5만 달러를 받은 혐의로 기소된 한 전 총리에 대한 상고심에서 검찰의 상고를 기각하고 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 “원심은 한 전 총리와 곽 전 사장이 총리 공관 오찬장에서 동석자나 수행원의 눈을 피해 현금 5만 달러를 담은 봉투 2개를 주고받는 것이 가능한지 의문이 든다는 점에서 곽 전 사장의 진술에 합리성·객관성이 떨어진다고 봤다”면서 “곽 전 사장이 수사협조에 따른 선처를 기대하고 허위 진술했을 가능성도 배제하기 어렵다고 판단했다”고 전제했다. 재판부는 “공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심 판결을 유지한 원심 판결은 위법이 없다”고 밝혔다. 뇌물공여와 횡령 등 혐의로 기소된 곽 전 사장은 상고가 기각돼 징역 2년 6개월에 집행유예 4년이 확정됐다. 한 전 총리는 총리 재임 시절인 2006년 12월 서울 삼청동 총리 공관에서 곽 전 사장으로부터 공기업 사장직 인사 청탁과 함께 5만 달러를 받은 혐의로 2009년 12월 불구속 기소됐다. 박성국 기자 psk@seoul.co.kr

행정지도의 성격에 관하여 판단한 헌법재판소 2002헌마337, 2003헌마7·8 병합 판결에 대해 살펴보자. 먼저, 행정지도란 행정 목적의 실현을 위해 국민에게 임의적인 협력을 요청하는 비권력적 사실 행위를 말한다. 행정절차법에서는 그 유형을 지도, 권고, 조언 등으로 규정하고 있다. 행정지도는 개념상 상대방을 강제하는 것이 아니지만 현실에 있어서는 사실상 강제력을 지니는 경우가 많다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정지도에 따르지 않을 경우 보조금 지급 중단, 세무조사, 명단 공표 등의 불이익을 주기도 한다. 행정절차법에서는 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하는 행정지도는 위법하고(제48조 제1항), 행정지도에 따르지 아니함을 이유로 불이익한 조치를 취한 경우 그 불이익한 조치는 위법한 행위라고 규정하고 있다(행정절차법 제48조 제2항). 행정지도가 항고소송의 대상이 되는지에 대해서 ①행정지도는 비권력적 행위이고 그 자체로서 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 항고소송의 대상이 되지 않는다고 보는 견해와 ②행정지도 중 사실상 강제력을 갖고 국민의 권익을 침해하는 것은 예외적으로 항고소송의 대상이 된다고 보는 견해가 있다. 판례는 위법 건축물에 대해 구청장이 단전 및 전화 통화 단절 조치를 요청한 행위(대법원 95누9099판결), 세무당국의 주류 거래 중지를 요청한 행위(대법원 80누395판결)에 대해 모두 권고적 효력을 가지는 데 불과하고 법적 효과를 가져오는 것이 아니라는 이유로 처분성을 부정하였다. 종전 건축법에서 위법 건축물에 대한 단전 및 전화 통화 단절 조치 요청과 관련해 한국전력 등에 이를 따라야 할 의무를 부과하고 있었던 점, 세무 당국의 요청을 거부하기 어려운 점 등을 감안하면 판례의 태도가 형식 논리에 치우친 것이라는 비판이 제기된다. 행정 재판에서 행정지도가 재판의 대상이 되는 것을 부정한 것과 달리 헌법재판소에서는 재무부 장관이 제일은행에 대해 행정지도 형식으로 국제그룹 해체 조치를 지시한 것을 헌법소원의 대상으로 보는 등 이전부터 행정지도라 하더라도 헌법소원의 대상이 된다고 판단하였다(헌재89헌마31). 이번 사안인 2002헌마337 등의 판결 사안에 대해 간략히 살피면 국공립대학 총장들이 교수회의 지위를 의결기구로 정하자 교육인적자원부 장관이 그 학칙 중 교수회의 지위를 심의기구나 자문기구로 개정하라는 내용의 학칙 시정 요구를 한 것이다. 이에 대해 교수회와 소속 교수들이 헌법소원을 청구했다. 이번 판결에서 헌법재판소는 교육인적자원부 장관의 대학 총장들에 대한 학칙 시정 요구의 법적 성격은 대학 총장의 임의적인 협력을 통해 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익 조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적, 구속적 성격을 상당히 강하게 가지므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 판단했다. 행정 재판 절차에서 행위의 형식에 중점을 두어 행정지도가 재판의 대상이 되는 것을 부인한 것과 달리 헌법재판소에서 행위의 실질적인 구속력에 착안해 재판의 대상이 되는 것을 인정한 것은 권리 구제 측면에서는 진일보한 면이 있다. 다만, 위 판결에서 총장이 아닌 교수회나 교수들은 헌법소원을 청구할 자기 관련성이 인정되지 않아 각하돼 본안 판단을 받지 못한 것은 아쉬움이 있다.

주된 행정행위에 종속된 행정행위를 부관이라고 한다. 부관에는 부담, 조건, 기한, 철회권 유보 등이 있는데 독립된 처분의 성격을 갖고 있어서 별도의 소송으로 다툴 수 있는 것은 부담에 한정된다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 부담이란 주된 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 것이다. 예를 들어 대규모 사업을 승인하면서 사업자에게 진입도로 부지를 매수하고 도로로 조성해 행정청에 기부채납하도록 하는 것이 대표적이다. 오늘 살펴볼 대법원 2006다18174판결 사안은 부담과 부담의 이행으로 행해진 사법상 법률행위의 효력에 관한 것이다. 사안을 간략히 살펴보면 도시 및 주거환경 정비사업의 시행자가 정비사업 시행으로 용도 폐지되는 국가 등의 소유 정비기반시설을 서울시로부터 유상으로 취득하기로 계약을 체결했다가 위 유상취득계약(매매계약)이 무효라고 하여 매매대금 상당의 채무가 부존재한다는 확인 청구를 한 것이다. 사안에서 살펴볼 쟁점은 ①부담의 효력 ②부담의 위법성과 정비기반시설 매매계약의 효력 ③그 밖에 매매계약의 효력을 부인할 수 있는 사유 등이다. 먼저 정비기반시설의 유상 매수 부담의 효력에 대해 살펴본다. 주된 행정행위가 기속행위인 경우에는 법령에 규정이 없는 한 원칙적으로 부관을 붙일 수 없고, 그 경우 부가된 부관(부담)은 무효다(대법원 94다56883). 그에 비해 주된 행정행위가 재량행위인 경우에는 법령에 규정이 없더라도 부관을 붙일 수 있다. 다만 그 경우에 모두 적법한 것은 아니고, 재량권 일탈 남용에 대한 심사를 거치게 된다. 오늘 사안의 주된 행정행위인 사업계획승인은 재량행위에 해당하므로 법령에 별다른 규정이 없어도 부담을 붙이는 것이 가능하다. 다만 관련 법령에 무상 취득의 원칙을 규정하고 있는데도 유상으로 취득하도록 했으므로 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙 위반 등에 해당돼 위법하다. 그러나 그 하자가 중대하고 명백한 것으로 볼 수 없어 취소 사유에 해당한다. 부담의 이행으로 사법상 매매 등 법률행위를 한 경우 그 부관은 법률행위를 하게 된 동기에 해당한다. 판례는 기속행위인 건축허가에 사업과 관련 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 부가해 기부채납 부관이 무효라 하더라도 증여의 무효 확인이나 취소는 부관의 법률상 효력에 관한 동기의 착오에 불과해 이를 인정할 수 없다고 본다(대법원 94다56883판결). 오늘 사안은 부담이 무효가 아니라 취소 사유에 불과하고, 제소 기간이 도과돼 불가쟁력(더 이상 다툴 수 없게 되는 효력)이 생겼으므로 부담이 위법함을 이유로 매매계약의 효력을 부인할 수는 없다. 하지만 종전 대법원 94다56883 판결에서는 무효인 부담의 이행으로 한 사법행위의 효력을 동기의 착오에 불과하다는 이유로 배척했다. 그러나 이번 판결에서는 법률행위의 유효 판단 시 부담의 효력과는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 등을 따져 보아야 한다고 전제하고 용도 폐지될 정비기반시설의 무상 양도를 정한 법률 규정을 강행 규정으로 보아 그에 위반된 매매계약의 효력을 부인했다. 종전에 부담이 사법상 법률행위의 동기에 불과하다는 판례의 논거에 대해서는 비판적인 견해가 많다. 이번 판결에서는 종전 판결의 논거를 벗어나진 않았으나, 강행법규 해당 여부에 대한 해석을 확대해 개인의 권리구제를 도모한 것으로 평가된다.

제조업 회사의 근로자 파견에 대해 형사책임을 인정하는 대법원의 첫 확정 판결이 나왔다. 대법원 1부(주심 양창수 대법관)는 28일 파견근로자 보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 데이비드 닉 라일리 GM대우자동차 전 사장에 대한 상고심에서 벌금 700만원을 선고한 원심을 확정했다. 라일리 전 사장과 같은 혐의로 기소된 GM대우 협력업체 대표 김모씨 등 6명 중 4명에게는 벌금 400만원씩을, 2명에게는 벌금 300만원씩을 선고한 원심을 확정했다. 이번 판결은 자동차 제조업의 직접 생산공정에 투입된 협력업체 근로자들의 실질적 근로관계가 근로자 파견에 해당한다는 이유로 제조업체 및 해당 협력업체 대표들의 형사 책임을 인정한 첫 사례다. 재판부는 “GM대우와 사내 협력업체 사이에 체결된 도급계약의 내용 및 실제 업무수행 과정을 볼 때 협력업체 근로자들은 GM대우 사업장에 파견돼 GM대우의 지휘·명령 아래 근로를 제공하는 근로자 파견 관계에 있었다고 판단한 원심의 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 위법함이 없다”고 판시했다. 파견의 경우 현행 파견법에 따라 전문지식·기술·경험 등이 필요한 업종에 한해서만 허용되는데 자동차 생산 같은 제조업에서는 파견 자체가 불법이다. GM대우가 형식적으로는 협력업체와 도급계약을 체결했지만 실제로는 불법파견 형태의 계약을 체결했다는 게 대법원의 판단이다. 라일리 전 사장은 2003년 12월부터 2005년 1월까지 GM대우와 계약을 체결한 협력업체 6곳으로부터 843명의 근로자를 파견받아 생산공정에서 일하도록 한 혐의로 2006년 12월 벌금 700만원에 약식 기소됐지만 이에 불복해 정식 재판을 청구했다. 박성국 기자 psk@seoul.co.kr

이번에는 서울시에서 지방 계약직 공무원으로 근무하던 원고에 대해 근무태도 불량 등을 이유로 보수삭감 조치를 하고, 계약기간이 만료되기도 전에 채용계약을 해지한 데 대해 원고가 재계약 거부 및 보수삭감을 처분으로 보아 위 각 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 대법원 2006두13628판결을 살펴보고자 한다. 먼저, 계약직 공무원에 대한 채용계약 해지의 법률적 의미에 대해 살펴본다. 계약직 공무원의 채용 및 계약 해지는 대법원 95누10617판결 등에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라 대등한 당사자 간의 계약관계로 보고 있다. 이에 그 해지에 대한 소는 공법상 당사자 소송으로 그 해지 의사표시의 무효확인을 구할 수 있는 것이지, 항고소송을 제기할 수는 없다고 보는 것이다. 그런데, 계약직 공무원이 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 소송 중에 그 계약기간이 만료된 때에는 채용계약 해지가 무효라 하더라도 지방공무원법 등에서 계약기간 만료 후 재계약 의무를 부여하는 규정이 없으므로, 해지의 무효확인 청구는 확인의 이익이 없다(대법원 전원합의체 95재다199). ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 이번 판결에서도 채용계약 해지에 대해서는 채용계약 해지를 다투는 소송 방법은 공법상 당사자 소송이고, 채용기간이 만료되어 소송결과에 의해 법률상 지위가 회복되지 않는 이상 해지 무효확인만으로는 당해 소송에서 권리구제의 기능이 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 바와 같이 지방 계약직 공무원의 고용 및 해지는 처분이 아니라 공법상 계약에 해당한다. 그런데, 지방 계약직 공무원에게 보수 삭감의 조치를 한 경우, 보수 삭감 조치가 징계에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 연장인지, 공무원에 대한 징계의 절차를 거쳐야 하는 것인지 등이 문제된다(공법상 계약에 해당한다면 삭감된 보수의 지급을 구하는 당사자 소송을 제기하면 될 것이고, 징계에 해당한다면 징계에 대한 항고소송을 제기해야 할 것이다). 먼저, 보수 삭감의 경우 판례는 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없고, 근로기준법, 지방공무원법 등에 비추어 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 징계절차에 의하지 않고는 보수 삭감의 조치를 할 수 없다고 보고 있다. 근로관계의 일반법인 근로기준법에서도 징계를 위해서는 ‘정당한 이유’와 ‘적법한 절차’ 등을 준수하도록 하고 있는데, 지방 계약직 공무원의 보수 삭감에 대해서 아무런 제한을 두지 않는다면 근로기준법 취지에 반하는 문제 등을 고려한 것으로 보인다. 보수 삭감이 공무원에 대한 징계에 해당하는 이상 지방공무원법의 징계에 관한 규정이 적용된다. 따라서 법령에 정한 징계사유가 있는 때에 한하여 징계를 할 수 있으므로, 법령 위반, 직무상 의무위반 및 태만, 품위 손상의 사유에 해당해야 보수 삭감을 할 수 있다. 또한 인사위원회의 의결을 요하고, 공무원은 그에 대해 소청심사를 청구할 수 있다. 결국 이번 판결에서는 그와 같은 절차를 거치지 아니한 보수 삭감의 조치를 위법하다고 판단하여 취소하는 판결을 선고하였는데, 계약직 공무원의 불안정한 지위로 인해 불이익한 처우를 받는 것을 일정한 정도 구제하였다는 점에서 의의가 있다고 본다.

전국교직원노동조합이 26일 해고자를 노조 조합원으로 인정하지 않도록 한 교원노조법이 인권침해 소지가 있다며 국가인권위원회에 진정을 제기하면서 해고자를 조합원에 포함시킬 수 있는지를 두고 논란이 가열되고 있다. 전교조는 “현직 교원에게만 조합원 자격을 부여하는 현행법은 위헌 소지가 있다”면서 해직자의 조합원 인정을 배제한 현행 교원노조법 시행령 개정을 공론화할 방침이다. 전교조는 이날 오후 서울 중구 무교동 국가인권위원회 앞에서 기자회견을 열고 “해고자를 조합원으로 둔다는 이유로 노조 설립을 취소하는 노동조합 및 노동관계 조정법과 교원노조법은 즉각 개정돼야 한다”고 주장했다. 전교조 측은 “부당하게 해고된 20여명의 선생님을 내치지 않았다는 이유로 법외노조로 만들겠다는 정부의 입장에 분노한다”면서 “고용노동부는 규약 시정명령을 노조 설립 취소와 연계하려는 위헌적인 행정을 중단하라”고 촉구했다. 앞서 인권위도 2010년 10월 국제노동기구(ILO)의 ‘결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약’ 등을 이유로 들어 “노조법의 근로자 정의규정을 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자, 해고된 자를 포괄하는 것으로 개정하는 것이 바람직하다”고 권고했다. ILO 역시 지난달 28일 채택한 보고서에서 “법률에 명시돼 있는 형식적 절차가 노조 설립을 방해하거나 지연시키면 안 되고, 특히 특정 조항을 문제 삼고 개정을 의무화하는 것은 결사의 자유 원칙에 부합되지 않는다”는 입장을 밝혔다. 그러나 고용부는 “전교조의 규약에 위법적 요소가 있는 것은 사실”이라며 수용하기 어렵다는 입장이다. 지난해 3월 헌법재판소가 노조 설립 신고제와 관련해 내린 판결이 근거다. 헌재는 전국공무원노조(전공노)가 제기한 헌법소원에 대해 “단순히 신고하는 것만으로 노조 설립을 허용할 경우 민주성·자주성을 갖추지 못한 노조가 난립해 어용조합이 되거나 조합 내부의 민주성을 침해할 우려가 있다”며 행정관청의 노조 설립 심사권한에 대해 재판관 전원 일치로 합헌 결정을 내린 바 있다. 전교조는 이날 인권위 진정 제기를 시작으로 전공노, 공공운수연맹 등과 연대해 ‘교사·공무원·특수고용직 노동자의 노동기본권 쟁취 투쟁본부’를 구성해 28일 출범시키기로 했다. 투쟁본부는 다음 달 해고자의 조합원 배제를 규정한 노동법의 문제점을 지적하는 토론회를 열고 국회를 상대로 관련법 개정 활동을 펼칠 예정이다. 윤샘이나 기자 sam@seoul.co.kr

대법원이 교육과학기술부의 교과서 수정에 제동을 걸었다. 대법원은 최근 금성출판사의 근현대사 교과서 저자들이 교과부 장관을 상대로 낸 수정명령 취소소송에서 교과부의 수정명령이 위법이라는 취지의 판결을 내렸다. 표면적으로는 절차상 잘못을 내세웠지만 교과서가 정파의 의견에 따라 가볍게 변경돼선 안 된다고 본 것이다. 교육의 정치적 중립성에 손을 들어준 것으로 교과부는 이번 판결을 무겁게 받아들여 향후 교과서 개편 시 행정력을 남용하는 일이 없도록 해야 할 것이다. 금성출판사의 역사교과서 좌편향 논란은 2004년으로 거슬러 올라간다. 당시 한나라당 의원들이 국정감사에서 좌편향이 심각하다는 주장을 제기하고 이명박 정부 초기인 2008년 교과부가 전문가 검토를 거쳐 29개 항목에 대해 수정지시를 내리자, 저자들이 반발해 소송을 냈다. ‘교과서 수정 소송’의 핵심은 어느 정도의 내용 변경을 수정 또는 검정으로 볼 것인가에 모아진다. 1심은 내용변경의 정도가 심해 검정 절차를 거쳐야 한다고 봤으나 2심은 저자 동의 등 검정절차 없이도 수정할 수 있는 정도라며 교과부 장관의 교과서 수정명령권에 폭넓은 재량권을 인정했다. 그러나 대법원은 내용 변경이 단순한 표현상의 잘못이나 기술적 사항 또는 객관적 오류를 바로잡는 수준을 넘어서는 것이라고 봤다. 이미 검정을 거친 내용에 실질적 변경을 가져오는 이상 새로운 검정절차를 밟아야 한다고 판단한 것이다. 대법원의 이 같은 판결은 검정교과서가 중·고등학교 교사와 대학교수들로 구성된 연구검정위원들의 심사 등 10단계의 까다로운 검정절차와 교육부 편수관들의 내용 분석 등을 거쳐 선정되는 현실을 고려한 것이라 할 수 있다. 교과서는 자라나는 세대의 보편적인 가치관 형성에 적잖은 영향을 미친다. 그런 만큼 정치적 중립성과 자주성은 보장되어야 마땅하다. 전국교직원노동조합은 판결이 나온 뒤 “더 이상 국가권력이 교과서 내용을 흔드는 일이 없어야 한다”며 환영의 뜻을 밝혔다. 교과부는 교과부 장관의 교과서 수정명령 권한 및 감수권을 명시한 초·중등교육법 개정안이 과연 얼마나 설득력을 담보한 것인지 스스로 돌아보는 계기로 삼아야 할 것이다.

박근혜 대통령 당선인이 지난 13일 발표한 6개 부처 장관 후보자 가운데 일부가 편법 증여와 부동산 투기 의혹 등의 도덕성 논란으로 홍역을 앓고 있다. 김병관 국방부 장관 후보자에게는 편법 증여와 부동산 투기, 허위 재산 신고 등의 의혹이 제기된다. 14일 김 후보자가 한미연합사 부사령관이었던 2008년 제출한 공직자 재산 신고 기록과 일부 언론에 따르면 김 후보자는 육군 중령으로 복무하던 1986년 당시 부인과 8살이던 장남 명의로 경북 예천군 용문면 임야 21만 248㎡를 매입했다. 부인과 장남은 당시 이 땅의 지분을 절반씩 나눠 구입한 것으로 기재돼 있다. 또 부인 명의로 1990년 충북 청원군의 임야 1만 2397㎡를 매입해 이듬해 차남에게 증여했다. 김 후보자는 이날 국방부가 배포한 ‘재산 관련 설명자료’를 통해 증여세 미납 사실을 시인하고 각각 26만원씩 모두 52만원의 증여세를 냈다고 밝혔다. 김 후보자가 경력과 무관한 기업의 사외이사로 선임돼 부실한 활동을 해 왔다는 의혹도 추가됐다. 한 언론사에 따르면 김 후보자는 코스닥 상장사인 동양시멘트에서 2010년 7월부터 2년 6개월 동안 사외이사와 감사직에 재직했다. 그는 재직 당시 총 49차례 열린 이사회에 16차례만 참여하고도 총 6000여만원의 급여를 받은 것으로 알려졌다. 황교안 법무부 장관 후보자도 군 면제 의혹에 이어 과거 발언, 재산 형성 과정, ‘엑스파일’ 수사 등이 도마에 올랐다. 국회 법사위 소속 서영교 민주통합당 의원은 “황 후보자는 2009년 저술한 ‘집회시위법 해설서’ 인사말에서 4·19혁명을 ‘혼란’으로 표현하고 5·16군사쿠데타는 ‘혁명’으로 미화했다”며 역사관을 지적했다. 황 후보자는 또 교회에 세금을 부과하는 현행 법률을 강하게 비판하는 등 기독교에 편향된 주장을 해 온 것으로 드러나 논란이 되고 있다. 그는 지난해 7월 펴낸 책 ‘교회가 알아야 할 법 이야기’에서 “현행 세법이 종교단체에 대한 과세를 최대한 자제하고는 있지만 유독 부동산 등기에 대한 등록 면허세를 비과세 대상에서 제외한 것은 잘못된 조치이며 이에 대한 과세 특례조항이 다시 마련돼야 한다”고 주장했다. “부목사, 전도사 등의 사택을 세금 부과 대상으로 판결하고 있는 법원의 견해는 잘못된 것”이라고도 했다. 황 후보자는 또 2004년 민영교도소 수탁 대상자로 선정된 재단법인 아가페의 소식지인 ‘아가페 소식’에 기고한 글에서 “재소자들을 기독교 정신으로 교화해야만 확실한 갱생이 가능하다”고 주장했다. 황 후보자가 2005년 안기부 도청 사건(일명 엑스파일)을 맡아 사건을 폭로한 기자만 기소하고 삼성 측은 한명도 기소하지 않아 면죄부 수사라는 비난을 받은 부분도 논란거리다. 유정복 안전행정부 장관 후보자에 대해서는 2010년 농림수산식품부 장관 후보자로 청문회에 나왔을 당시 장녀 명의 통장에서 5700만원의 예금이 발견돼 증여세 회피 의혹을 받았던 부분이 다시 불거진다. 서남수 교육부 장관 후보자는 2008년 교육부 차관으로 공직을 마감한 뒤 2012년 9월 위덕대 총장으로 취임했다. 위덕대는 2012년 8월부터 경영 부실 대학 실사를 받고 있어 위덕대가 교육부 로비를 위해 그를 영입했다는 의혹이 있다. 유진룡 문화체육관광부 장관 후보자는 2005년 장인에게 매입한 경기 가평군 땅 중 일부가 2007년 산림청 소유로 이전됐는데 이 과정에서 장인이 딸에게 증여하지 않고 사위에게 매각한 부분에 대해 의혹이 제기된다. 황비웅 기자 stylist@seoul.co.kr 송수연 기자 songsy@seoul.co.kr

행정소송에는 항고소송, 당사자 소송이 있고 항고소송 가운데는 취소소송, 무효확인소송, 부작위 위법확인소송이 있다. 행정소송은 처분을 특정해야 하므로 소 제기 시에 소장을 어떻게 작성해야 하는지 어려운 경우가 많고 법원이나 변호사조차 이를 오해하는 일이 잦다. 이럴 때 소송 종류의 변경이 가능한지, 같은 소송 내에서 청구 취지의 변경이 어느 범위까지 가능한지가 문제 된다(소송 종류의 변경과 청구 취지의 변경을 합하여 소변경이라 한다). ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 게다가 행정소송 중 가장 많은 취소소송에는 제소기간의 제한이 있기 때문에 소송 과정에서 애초에 작성한 소장에 기재된 내용이 잘못된 것을 발견해 나중에 소송의 종류를 변경하거나 청구 취지를 변경해야 하는 일이 생길 경우, 민사소송법 원칙에 따라 청구 취지 변경 시에 제소기간의 준수 여부를 묻는다면 다퉈 볼 기회가 상실되는 문제도 발생한다. 행정소송법은 취소소송을 당사자 소송이나 다른 종류의 항고소송으로 변경하도록 하는 규정을 두고 있다(행정소송법 제21조 제1항). 이 규정은 무효 등 확인소송, 부작위 위법확인소송, 당사자소송을 준용한다(동법 제37, 42조). 이와 같은 소송 종류 변경 시 법원의 허가를 받아야 하며 법원의 허가 결정이 있으면 변경된 새로운 소는 제소기간 준수의 소급효가 인정된다. 일단 소송 종류의 변경 가능 여부, 그 경우 제소기간의 소급효는 이 규정으로 해결되었다. 이 규정에도 불구하고 소송 종류의 교환적 변경이 아닌 추가적 변경이 가능한지, 청구 취지 변경이 가능한지에 대한 문제는 여전히 해석론으로 남아 있다. 이 경우 소변경은 민사소송법의 준용에 의해 행해지는 것인데 민사소송법에 따르면 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 소변경을 할 수 있다. 다만, 민사소송법에 따른 소변경(소송 종류의 추가적 변경, 청구 취지의 변경) 시 제소기간의 준수는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 해야 한다(대법원 2004두 1285, 대법원 2004두7023판결). 이번에 살펴볼 대법원 2005두3554판결은 처분에 관해 먼저 무효확인의 소를 제기했다가 나중에 취소 청구를 예비적 청구로 소변경 한 사안이다. 민사소송법상 소변경의 원칙을 적용하면 (예비적) 취소 청구의 제소기간은 소변경을 한 때가 되겠지만 그렇게 보면 제소기간 도과의 문제가 발생한다. 따라서 이 판결에서는 이를 소변경이 아닌 청구 취지의 확장으로 보았다. 판결 내용을 인용하면, “무효 사유와 취소 사유는 법률적 평가의 문제에 불과하고 무효확인을 구하는 소에는 취소를 구하는 취지로 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등을 감안할 때 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기됐다면 추가로 병합된 취소 청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다”고 판단하였다. 나아가 판례는 청구 취지 변경의 경우에도 ①청구 취지를 명확하게 하는 경우 ②부적법한 청구 취지를 바로잡는 경우 ③준비서면으로 주장을 변경한 경우 ④소송의 대상을 정확히 바로잡는 경우 등은 소의 변경에 해당하지 않고 청구 취지의 정정으로 보아 제소기간의 준수는 처음 소 제기 시를 기준으로 결정해야 한다고 보고 있다(대법원 99두646판결 등). 두 판결은 민사소송법상 원칙을 훼손하지 않으면서 당사자의 권리구제를 위해 일정한 경우 제소기간의 소급효를 인정하고 있는 것이다.

이번에 소개할 대법원 2003두7590판결은 행정청이 공사 중지 명령을 한 이후 공사 중지 명령의 상대방이 공사 중지 명령의 사유가 소멸했다고 하여 철회를 신청하였으나, 행정청이 그에 대해 아무런 응답을 하지 아니한 부작위에 대해 위법 확인 소송을 제기한 사안이다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 침익적 처분에 관하여 사인에게 철회 또는 취소청구권이 있는지에 관하여 우리 법에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 반면 독일 연방행정절차법은 행정행위의 효과가 과거로 소급하였을 경우 이미 제공된 급부는 반환되어야 한다는 규정을 두고 있다(독일 연방행정절차법 제49a조 제1항). 위 규정으로부터 당사자가 행정청에 위법한 처분의 취소나 철회와 함께 새로운 결정을 구할 수 있는 근거가 생기고, 독일은 행정행위의 제소기간이 지난 후에도 위법한 처분의 철회나 취소를 청구할 수 있으며, 행정청이 철회나 취소를 거부하면 당사자는 거부처분을 대상으로 하여 의무이행소송을 제기할 수 있다. 또 최종적으로 부당이득을 반환받을 수 있다는 점이 우리나라와 다르다. 우리나라의 경우 수익적 처분의 취소와 철회는 신뢰보호의 원칙에 의해 제한받는다고 해석하는 것과 달리 통설은 침익적 처분의 철회나 취소는 행정청의 자유일 뿐이고, 행정청에 철회나 취소 의무가 인정되지 않는다고 보고 있다. 하지만 침익적 처분이 제소기간이 지났어도 ①여전히 위법하거나, ②법령의 변경으로 사후적으로 위법하게 되거나, ③사정변경이 생겨 더 이상 그 행정행위를 존속시킬 필요가 없는 경우 침익적 처분의 취소와 철회에 관하여 행정청의 의무 또는 당사자에게 취소나 철회의 청구권을 인정하지 않는 것은 불합리한 면이 많다. 이번 사안의 대상인 공사 중지 명령은 상대방에게는 침익적 처분에 해당한다. 그런데, 인근 건물에 피해를 준다는 이유로 공사 중지 명령이 내려지자, 인근에 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 안전하다는 전문가의 검토 의견서 등이 제출되어 공사 중지 명령의 사유가 해소된 경우 대법원 96누17745 판결에서는 원고에게 그 해제를 요구할 수 있는 조리상 권리가 인정된다고 판단한 바 있다. 이번 판결도 그와 같은 취지로 공사 중지 명령의 사유가 소멸하였음을 원인으로 공사 중지 명령을 해제할 조리상 신청권이 있고, 행정청으로서는 그에 응답할 의무가 있다는 점을 인정하였다. 새만금 사건인 대법원 2006두330 판결에서도 사정변경으로 인하여 공익상 특히 필요한 경우에는 공유수면매립법에 의한 면허 또는 인가 등을 취소·변경할 수 있다고 설시하여, 이른바 복효적(複效的·한 사람에겐 이익을 주면서 다른 사람에겐 불이익을 주는 행정) 처분 중 제3자의 침익적 처분에 대해서도 사정변경에 의한 철회 또는 취소 청구권이 인정될 수 있는 듯한 내용을 설시하기도 하였다. 처분은 제소기간이 지나면 원칙적으로 다툴 수 없고, 이는 행정의 신뢰성과 안정성을 확보하기 위해 불가피한 것이기도 하다. 제소기간이 지난 처분에 대해서도 사정변경으로 인한 철회 또는 취소청구권을 인정한다면, 위 효력과 충돌되는 문제가 생길 수도 있다. 하지만 권리구제를 위해 필요성이 인정되는 경우, 보호해야 할 공익이 존속하지 않는 경우, 침익적 사유의 변경으로 처분을 유지할 이유가 없는 경우 등 일정한 경우에는 제소기간 도과 여부에 상관없이 행정행위의 취소·철회 청구권을 인정할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 본다.

도시계획에 관한 대법원 2010두5806판결을 소개하고자 한다. 사안을 간략하게 살피면, 도시계획시설의 일종인 완충녹지지역으로 지정된 토지의 소유자들이 그들의 토지에 대해 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설(완충녹지)을 해제해 달라는 신청을 하였는데, 경기 고양시장이 이를 거부하였고, 그에 대하여 토지 소유자들이 취소소송을 제기하였다. 도시계획은 강학상 행정계획에 속하고, 이를 규율하는 기본법은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(국토계획법)이 있다. 국토계획법은 광역도시계획, 도시기본계획, 도시관리계획으로 도시계획의 종류를 정하고 있는데, 구체적인 처분성이 인정되는 행정계획은 도시관리계획을 일컫는다. 도시관리계획은 용도지역·용도지구·용도구역·기반시설·도시개발사업·지구단위계획의 각 지정 및 변경에 관한 계획이라고 정의되어 있다(국토계획법 제2조 제4호). 이번 사안과 관련 있는 완충녹지지역은 기반시설에 관한 도시관리계획에 해당하고, 이는 도시계획시설로 규정하고 있다(국토계획법 제43조 제1항). ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 도시관리계획의 결정 절차를 보면, 입안권자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수 등이고, 주민은 입안자에게 도시관리계획 중 ▲기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항 ▲지구단위계획의 지정 및 변경에 관한 사항의 입안을 제안할 수 있고, 시·도지사가 도시관리계획을 결정한다. 입안 제안은 법규상 신청권에 해당하므로, 그에 대한 거부는 처분성을 인정하고 있다. 이번 판결 역시 기반시설에 관한 주민의 입안 제안권이 인정되므로, 그에 대한 거부는 처분성을 긍정하였다. 도시계획에 대한 위법성 심사 기준은 일반 행정처분에 대한 것과 차이가 있다. 행정계획이란 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다. 그러므로, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관해서는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이는 물론이고, 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교해야 한다는 제한이 있다. 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 ▲이익형량을 전혀 행하지 않은 경우 ▲이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 ▲이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2010두21464 판결 등). 이번 사안의 경우 완충녹지지역으로 지정되었으나, 장기간 도시계획시설의 설치가 집행되지 않았고, 더 이상 완충녹지지역으로 유지해야 할 필요성도 인정되기 어려웠다. 그럼에도 행정청은 공익상 필요성, 개인에 대한 재산권의 침해 등에 관해 정당한 비교 형량을 하지 않은 채 제안신청을 거부한 것으로, 위법한 것이라고 판단하였다. 이 판결은 현재 전국에 걸쳐 있는 장기 미집행 도시계획시설에 대하여 미집행으로 보상 등이 이뤄지지 않고, 개인의 재산권만 침해하고 있을 뿐, 그 지정 또는 유지의 사유가 불분명한 경우 개인들의 권리구제를 위해 중요한 방향을 제시한 판결이라 할 것이다.

이번에는 무효확인소송의 ‘확인의 이익(보충성)’에 관한 대법원 2007두6342 전원합의체 판결을 소개하고자 한다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정소송법 제35조에서는 무효 등 확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 무효 등 확인소송과 취소소송의 원고 적격에 관한 ‘법률상 이익’은 같은 것으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다. 나아가 소의 이익(협의의 소의 이익)에 관한 이론도 취소소송과 같이 그대로 적용되어, 무효인 환지처분(換地處分·토지 소유권 및 기타 권리 보유자에게 해당 토지에 상응하는 토지나 금전을 줘 청산하는 행정처분)이 있은 후 적법한 환지처분이 이루어지면 당초 환지처분은 무효확인을 구한 소의 이익이 없다고 보고 있다(대법원 2000두2495판결). 그런데, 위와 같은 법률상 이익 이외에 확인의 이익이 별도로 요구되는지에 관하여 견해가 나뉘었다. 종전 판례에서는 확인의 소가 원고의 법적 지위 불안 또는 위험을 제거하기 위하여 가장 유효적절한 수단일 경우에만 허용되고, 보다 더 발본색원적인 수단이 있는 경우에는 소의 이익이 부정된다고 보았다(대법원 2002두3699판결). 종전 판례에 대해 다수의 견해는 ①행정소송법은 취소소송의 기속력을 무효확인소송에도 준용하고 있는 점 ②민사소송과 행정소송의 성격상 차이점 ③행정소송법에서 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점 ④하자가 무효인지 취소인지는 구분이 용이하지 않은 점 ⑤비교법적으로 독일과 프랑스의 행정소송 역시 무효확인소송에 보충성을 요구하고 있지 않는 점 등을 이유로 이를 비판하고 있었다. 이번 판결에서는 행정소송에서 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져 볼 필요가 없다는 점을 판시하여 종전 대법원의 입장을 변경하고, 다수의 견해를 받아들였다. 사안을 간략히 살펴 보면, 구 하수도법에 따라 사업시행자에게 원인자 부담금이 부과되었고, 원고가 그에 대해 무효확인을 구한 것이다. 종전에는 조세(준조세 포함)에 대해 이를 납부한 경우에는 민사소송으로 부당이득반환청구를 하면 되고, 행정소송으로 무효확인을 구할 이익이 없다고 보았다(대법원 87누533판결 등). 과세처분에 취소사유가 있는 경우 민사법원에서는 선결문제로 이를 판단할 수 없지만, 무효사유인 경우는 판단이 가능하다고 보았으므로 민사법원에서 부당이득반환청구를 하면 된다고 본 것이다. 하지만 이번 판결에서는 조세(준조세)를 이미 납부하였다 할지라도 행정소송으로 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보면서, 행정소송의 취지와 기능상 민사소송에서 요구하는 확인의 이익(보충성)이 필요하지 않다고 판시하여, 종전 판례의 태도를 변경하였다. 대법원 판결에서 받아들인 논거는 다수의 견해가 주장하던 것으로, 특히 행정소송법에서 무효 확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 무효 등 확인소송의 판결에도 기속력이 인정되는 점을 강조하고 있다. 그 밖에도 민사소송에 의할 경우 행정법원과 달리 과세처분의 위법 여부, 특히 무효나 취소 사유의 구별 등에 관하여 전문적인 판단을 기대하기 어렵다는 점도 판결 이유로 고려된 것으로 보인다.

중국의 시진핑(習近平) 공산당 총서기가 법치를 통해 민주화를 추진하겠다는 의지를 밝힐 것이라는 관측이 나왔다. 그런 가운데 진보 성향의 주간신문인 남방주말 기자들이 언론 검열 사태가 해결될 때까지 파업하기로 하면서 중국 내 언론 검열 파문이 더욱 확산되고 있다. 공산당과 정부의 ‘나팔수’로 통하는 중국 언론이 공개적인 파업을 벌이는 것은 20여년 만에 처음이다. 미국에 본부를 둔 중화권 매체 명경신문망은 베이징 정가 소식통을 인용해 “시 총서기가 8일 검찰·경찰·법원 등 사법 부문을 총괄하는 중앙정법위원회 회의에서 민주는 법치에서 시작되고 법치는 개인의 법 준수 의식에서 비롯된다는 점을 강조할 것”이라고 7일 보도했다. 이날 회의에서 시 총서기는 민주화 발전 과정을 시작하겠다는 의지를 정식으로 밝히는 한편 정법 부문 개혁 방안도 발표할 것이라고 명경은 전했다. 이와 관련, 멍젠주(孟建柱) 정법위 서기는 정법위 회의에 앞서 이날 열린 전국정법공작회의에서 “올해부터 노동교화제를 폐지하기로 당 중앙이 결정했다”고 말했다. 노동교화 제도는 위법 행위가 있을 경우 강제 노동과 사상 교양을 시키는 행정처벌이다. 법원의 판단을 거치지 않고 공안이 임의로 처분을 내린다. 지난해 판결에 불복해 법정에서 항의한 성매매 피해 소녀의 모친과 보시라이(薄熙來) 전 충칭(重慶)시 당 서기를 인터넷에서 비판한 대학생 등이 노동교화형에 처해지자 폐지 여론이 들끓었다. 한편 남방주말 기자들은 전날 회사 경영진이 당국의 검열설을 부인하는 성명을 발표하자 파업을 결정했다. 기자들은 중국판 트위터인 웨이보(微博)에 올린 글에서 “(회사 측의) 성명은 편집 부서 직원들의 의견이 아니라 당국이 경영진을 압박해 나온 결과물”이라며 가짜 성명에 맞서 싸우겠다고 주장했다. 공산당 기관지인 인민일보 자매지인 환구시보는 “이번 사건은 (시각장애인 인권운동가)천광청(陳光誠) 및 남방주말 ‘퇴직자들이 꾸민 일”이라며 외부세력의 개입설을 제기해 ‘언언 갈등’ 양상도 나타나고 있다. 베이징 주현진 특파원 jhj@seoul.co.kr

대법원 2부(주심 신영철 대법관)는 지방의회 의원의 보좌직원을 두는 것 등을 주요 내용으로 하는 서울시의회 조례안이 법률에 위반된다며 서울시장이 서울시의회를 상대로 낸 조례안 재의결 무효 확인 소송에서 원고 승소로 판결했다고 6일 밝혔다. 재판부는 “지방의회 의원의 입법 활동을 지원하기 위해 보좌직원을 두는 것은 지방의회 의원의 신분, 지위 및 그 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 일으키는 것으로 이는 국회의 법률로 규정해야 할 입법 사항”이라고 판시했다. 서울시의회는 지난해 2월 지방의회 의원의 입법 활동을 지원하기 위한 보좌직원을 두는 것 등을 주요 내용으로 하는 서울시의회 기본조례안을 의결했다. 서울시는 해당 조례안 중 보좌직원을 둘 수 있도록 한 내용 등이 법률에 위반된다는 이유로 재의를 요구했지만 서울시의회는 지난해 4월 조례안을 원안대로 재의결해 이를 확정했다. 이에 서울시는 지방자치법에 따라 대법원에 조례안 재의결 무효확인 소송을 제기했다. 최지숙 기자 trutr173@seoul.co.kr

이번 사안은 국유재산 사용허가 거부처분에 관한 대법원 2007두6212, 6229판결이다. 서울대공원 토지에 대해 사용허가를 받고, 서울대공원 시설을 기부채납한 원고가 무상 사용기간 만료 후 확약사실에 근거하여 10년 유상사용의 허가를 구하였다. 그런데, 서울대공원 관리사업소장이 그 신청을 반려하고 조건부 1년의 임시사용허가처분을 통보하였고, 이에 대해 원고가 이를 거부처분으로 보고 취소소송을 제기한 것이다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 먼저, 국유재산 또는 공유재산(지방자치단체 소유)에 대한 기본 개념을 살펴본다. 국·공유재산은 행정재산(종전 행정재산과 보존재산)과 일반재산(종전 잡종재산)으로 나뉜다. 일반재산은 사법상 권리관계의 대상으로 보고 있어, 매각(처분)이나 임차에 별다른 제한이 없고, 취득시효의 대상도 된다. 다만, 일반재산에 대해서도 변상금의 부과 및 징수절차만은 행정처분에 해당하는 것으로 보고 있다. 그에 비해 행정재산은 매각 등 처분이 제한되고, 임대를 위해서는 관리청으로부터 사용허가를 받아야 하므로, 행정재산의 사용허가는 공법관계로 보고 있다. 행정재산의 사용허가를 받게 되는 사인은 사용허가에 따라 사용료와 사용허가기간 등에 대해 행정청과 임대차 계약을 체결하는 것이 보통이다. 통상 행정재산인 토지에 대해 사용허가를 받는 자는 시설물에 대해서는 자신의 부담으로 건축을 하고, 행정청에 이를 기부채납한 후, 사용료의 총액이 기부를 받은 재산에 이르는 기간 이내에 무상사용의 허가를 받게 된다. 또 행정재산의 사용허가는 갱신할 수 있다. 이 사건의 경우 원고 역시 서울대공원 토지에 대해 사용허가를 받고, 그 토지 위 시설물을 기부채납한 이후 10년의 무상사용허가를 받았다. 원고는 행정청으로부터 10년의 유상사용허가로의 갱신을 약속받았고, 위 확약에 기초하여 같은 내용의 신청을 하였다. 원고는 제안서의 형식으로 10년의 유상사용허가를 신청하였는데, 피고는 1차로는 반려 없이 1년의 조건부 임시사용허가를, 2차로는 제안서를 반려하면서 1년의 임시사용허가처분을 하였다. 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적으로 확정적인 것이어야 하는데, 판례는 원고가 제안서의 형식으로 10년의 유상사용허가를 신청한 것은 명시적이고 확정적인 것으로 보았다. 따라서, 1차의 처분은 원고의 신청에 대한 부작위, 2차의 처분은 원고의 신청에 대한 거부처분에 해당하는 것으로 보았다. 부작위 또는 거부처분에 해당하기 위해서는 원고에게 법령상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 그런데, 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 조리상 신청권이 있고(대법원 1105판결), 사용허가의 갱신(연장) 역시 그와 달리 볼 이유가 없다. 그렇다면, 원고로서는 사용허가갱신신청에 대한 거부처분에 관하여 다툴 수 있다. 본안에 관하여 본다면, 사용수익허가는 행정청에 재량이 있는 재량행위의 성격을 가진다(대법원 97누20724판결 등). 그런데, 행정청이 유상사용허가 갱신에 대해 확약을 한 사실이 있으므로, 원고가 그 확약을 신뢰하여 후속행위를 한 사실이 인정된다면, 위 거부처분은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이 되어 위법함을 면할 수 없는 것이다. 이번 판결은 제안서 형식의 신청에 대한 부작위 또는 반려가 처분에 해당된다는 점, 국유재산 사용허가(연장)신청에 대한 행정청의 재량범위 등에 관하여 좋은 선례가 된다고 생각된다.

경찰의 불법 공무 집행에 저항하면서 경찰을 폭행했다면 처벌할 수 없다는 대법원 확정 판결이 나왔다. 대법원 2부(주심 김용덕 대법관)는 공무집행방해 혐의로 기소된 최성용(39) 민주노총 부산본부 교육선전국장에게 검찰 상고를 기각하고 무죄를 선고한 원심을 확정했다고 23일 밝혔다. 최씨는 지난해 6월 23일 부산 영도구청이 한진중공업 영도조선소 앞에 설치된 외부단체의 천막을 철거하는 행정대집행을 할 때 천막에서 자신을 끌어내는 경찰관에게 발길질을 하는 등 폭력을 행사한 혐의로 기소됐다.1·2심 재판부는 “경찰관의 강제 조치는 법령상 근거를 찾을 수 없기 때문에 피고인이 저항하면서 손과 발로 경찰관을 때렸다고 해도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.”며 최씨에게 무죄를 선고했다. 검찰은 법리 오해를 이유로 상고했지만 받아들여지지 않았다. 대법원은 “원심 판결에 경찰관직무집행법, 공무집행방해죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”고 판시했다. 최지숙기자 truth173@seoul.co.kr

오늘은 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 이를 취소 또는 정지할 때 별개의 것으로 취급해야 한다는 취지의 대법원 2012두1891판결을 소개하고자 한다. ☞<정책·고시·취업>최신 뉴스 보러가기 행정행위는 그 대상에 따라 대인적 행정행위와 대물적 행정행위로 나눌 수 있다. 대인적 행정행위는 상대방의 주관적 사정에 착안하여 행해지는 행정행위를 말하고, 대표적인 것으로 의사면허를 들 수 있다. 그에 비해 대물적 행정행위는 행위의 대상인 물건이나 시설의 객관적 사정에 착안하여 행해지는 행정행위를 말하고, 대표적인 것으로 건축허가 등을 들 수 있다. 한 사람이 여러 개의 자동차 운전면허를 가지고 있다가 운전면허 취소 사유가 발생한 경우에 판례는 개별적으로 취소 사유를 적용하여야 한다고 보고 있다. 대법원 93누4229판결에서는 1종 보통, 대형면허, 특수면허를 가진 자가 승용차를 음주운전한 사안에서 승용차는 1종 보통, 대형면허로 운전이 가능하지만, 특수면허로는 승용차 운전이 불가하므로 1종 보통, 대형면허의 취소 사유에 해당할 뿐 특수면허의 취소나 정지를 할 수 없다고 판단한 바 있다. 다만 위 판결에서는 세 가지 면허를 취소한 처분 전체가 위법하다고 판단하였다. 이어서 대법원 95누8850판결에서는 역시 1종 보통, 대형 및 특수면허를 가진 자가 레이카크레인을 음주운전한 사안에서 특수면허의 취소 사유가 보통 및 대형면허의 취소사유는 아니라고 하면서 3종 면허를 모두 취소한 처분은 위법하고, 각 운전면허는 서로 별개의 것으로 취급하여야 한다고 보았다. 위 판결에서는 처분 대상의 일부가 특정될 수 있는 경우 처분 전체를 취소하는 것은 위법하고, 제1종 보통 및 대형 면허에 대한 취소처분만을 취소하는 것이 옳다고 하여 종전 대법원 93누4229판결의 태도를 변경하였다. 이번 판례는 1종 대형, 1종 보통 자동차운전면허를 가지고 있는 사람이 오토바이를 절취하였다는 이유로 지방경찰청장이 위 면허를 전부 취소한 사안이다. 자동차 등 절취의 사유는 도로교통법 제 93조 제1항 제12, 도로교통법 시행규칙에서 운전면허 취소사유로 규정하고 있다. 판결에서 취소 사유는 당해 자동차 등을 운전할 수 있는 특정의 면허에 관한 것에 국한된다고 판단하고 있다. 오토바이의 경우에는 2종 소형의 운전면허가 있어야만 운전할 수 있고, 그 외의 운전면허로는 운전할 수가 없으므로, 오토바이 절취를 이유로 1종 대형, 1종 보통 운전면허를 취소하는 것은 위법하다고 판단하였다. 지금까지 열거한 대법원 판결에서는 취소사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니라 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수 있지만, 원칙적으로 운전면허와 그 취소 사유는 별개의 것으로 취급하는 것이 옳다고 설시하고 있다. 위 판례의 태도와 운전면허의 성격에 대해 비판하는 견해도 있다. 운전면허의 성격을 대인적 행정행위로 보는 것이 다수의 견해인데, 그렇다면 면허 대상자에게 생긴 사유는 다른 운전면허에도 적용되어야 한다는 것이다. 또 운전면허 취소 사유 중 특히 음주운전과 같은 경우 운전자에 대해서는 다른 종류의 운전면허가 유효하게 남아 있다면 공익적으로 운전면허 취소의 목표를 달성할 수 없다는 것 등이 견해의 요지이다. 하지만 침익적 행정행위의 경우 보다 엄격한 해석을 할 필요가 있고, 자동차 면허의 종류에 따라 운전 가능한 차량의 종류가 정해져 있는 점 등을 감안하면 판례의 태도는 합리적인 균형을 맞추기 위해 노력한 흔적이 보인다고 평가할 수 있다.