현대자동차 사내하청업체에 소속돼 일하던 비정규직 노동자들이 현대차 정규직으로 인정되는 길이 열렸다. 서울중앙지법 민사합의41부(부장 정창근)는 18일 강모씨 등 994명이 현대차와 사내하청업체들을 상대로 낸 소송에서 “원고들이 현대차의 근로자임을 확인한다”며 원고 일부 승소로 판결했다. 재판부는 원고들이 소속 사내하청업체가 아닌 현대차로부터 업무 지휘를 받았다는 점에 주목했다. 실제로 누가 근로의 지휘·명령권을 행사했는지를 따져 노사 간 근로계약 관계를 판단해야 한다는 대법원 판례에 따른 것이다. 재판부는 “현대차는 (직접 고용한 직원뿐 아니라) 사내하청업체 근로자들에도 적용되는 안전보건관리 표준 등 구체적인 업무표준, 감독 지침을 제정해 시행했다”며 “또 사내하청업체 근로자들 중에서 모범사원을 선정하고, 현대차 노조의 단체협약 등을 체결하면서 사내하청업체 근로자의 근로조건까지 합의했다”고 지적했다. 재판부는 “이같은 사정을 고려하면 원고들이 사내하청업체가 아닌 현대차의 지휘를 받은 파견 근로자로 봐야 한다”고 설명했다. 재판부는 또 “파견 근로자의 경우 실제 일을 한 사업장에서 2년을 초과해 근무하면 직접 고용을 해달라고 청구할 수 있다”며 “원고들은 2년 이상 파견돼 근무한 사실이 인정되므로 현대차는 이들을 고용하겠다는 의사를 표할 의무가 있다”고 판시했다. 원고인 이들 근로자는 현대차 공장에서 다른 현대차 소속 직원들과 함께 일하지만 근로계약은 사내하청업체와 체결했다. 이 때문에 이들은 현대차에 소속된 정규직 근로자들에 적용되는 고용 안정 등에 관한 단체협약·취업규칙에서 일부 배제됐다. 하지만 2010년 7월 대법원에서 현대차 울산공장 사내하청업체 근로자 최병승씨 등이 낸 소송에서 이 같은 차별적 처우의 위법성을 인정, ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에 따라 현대차와의 직접 고용관계를 인정해야 한다는 판결이 나오자 원고들은 “사내하청업체가 아닌 현대차에 고용된 근로자임을 확인하고 밀린 임금을 달라”며 소송을 냈다. 파견근로자보호법은 ‘사업주가 2년을 초과해 계속 파견 근로자를 사용하는 경우 (해당) 근로자를 고용한 것으로 본다’고 정하고 있다. 재판부는 또 현대차에 신규 채용돼 이미 직접 고용 관계가 이뤄진 40명의 소송을 각하하고 나머지에 대한 청구를 받아들였다. 하지만 정규직 노동조합의 단체협약을 적용한 체불 임금을 달라는 원고들의 청구에 대해서는 전체 585억원 중 231억원만 인정했다. 현대차 사내하청 근로자 정규직 인정 소식에 네티즌들은 “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 결론내려졌네”, “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 무늬만 하청 없어지겠네”, “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 또 어떤 꼼수가 생겨날지” 등의 반응을 보였다. 온라인뉴스부 iseoul@seoul.co.kr

학교 측이 학부모에게 사유를 제대로 고지하지 않은 채 학교폭력 가해 학생을 징계한 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(부장 최주영)는 A(15)군이 “출석정지 처분 등을 취소해 달라”며 자신이 다니는 중학교를 상대로 낸 소송에서 원고 일부 승소 판결했다고 14일 밝혔다. A군 등 동급생 12명은 중학교 2학년이던 지난해 4월 지능지수가 낮아 특수교육대상자로 입학한 같은 반의 B군을 괴롭혔다. 사태를 파악한 학교 측은 학교폭력대책자치위원회를 열어 가해 학생들과 학부모들이 참석한 자리에서 A군 등에게 서면사과, 출석정지 10일, 특별교육 5일의 처분을 내렸다. 재판부는 “학교 측은 회의 도중 A군의 행위들이 기재된 ‘학생 사안 보고서’를 읽어 줬지만 그 내용이 많아 한 번에 숙지하기 어려웠다”며 “이후 보내진 회의 결과 통보서엔 폭력 행위는 기재돼 있지 않고 조치 내용만 담겨 있었다”고 지적했다. 이정수 기자 tintin@seoul.co.kr

군부 독재의 서슬이 퍼렇던 1970~80년대. 소시민들은 ‘간첩’보다는 ‘간첩을 만들어 내는 이들’을 두려워 했을지 모른다. 사람 좋던 옆집 아저씨가 간첩으로 몰렸다가 다리를 절며 돌아오고, 야학 선생님이었던 대학생 막내는 이적단체를 조직한 불순분자가 되기도 했다. 정통성이 부족했던 군사 정권이 통치 기반을 다지기 위해 공포 정치를 앞세워 연출했던, 간첩이 넘쳐나는, ‘나도 간첩이 될 수 있다’는 공포의 시대였다. 재일교포가 누명을 쓰는 일도 잦았다. ‘한민통 간첩 사건’이 대표적이다. 1977년 반국가단체인 ‘한국민주회복통일촉진국민회의’로부터 지령을 받고 국가기밀을 수집했다는 혐의로 재일교포 유학생들이 간첩으로 몰렸다. 그러나 30여년이 흐른 2010년 3월 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회는 이들이 고문에 못 이겨 허위 자백을 했다는 사실을 뒤늦게 밝혀냈다. 이러한 과거 때문에 ‘간첩’하면 ‘조작’이란 단어가 반사적으로 떠오른다. 오늘날 대공수사를 담당하는 공안당국이 짊어지고 가야 할 ‘업보’(業報)다. ‘간첩을 만들어 내는 이들’이 아니라 ‘간첩을 잡는 이들’로 국민 신뢰를 얻으려면 대공수사는 더욱 치밀해야 하고 손톱만한 반론의 여지도 없어야 한다. 그렇지 않으면 검찰과 국가정보원이 진짜 간첩을 잡아도 국민들로서는 또 조작한 것이 아닌지 의심부터 들 수밖에 없다. 하지만 현실은 달라진 게 없어 보인다. 최근 법원 판결을 보면 간첩 조작은 구시대의 악습만은 아닌 것 같다. ‘서울시 공무원 간첩 사건’만 하더라도 그렇다. 백번 양보해 국정원이 간첩사건 자체를 조작한 게 아닌 증거만 꾸몄다 하더라도 협박과 회유를 통해 유우성씨 여동생의 자백을 이끌어 냈다는 점은 과거와 별반 다르지 않다. ‘희생양’만 재일교포에서 탈북자로 바뀌었을 뿐이다. 수사의 허술함도 그대로다. 법원은 최근 ‘북한 보위사령부 직파 간첩 사건’의 피고인 홍모씨에 대해 무죄를 선고했다. 국정원과 검찰이 확보한 홍씨의 자백이 위법하게 수집된 증거라는 이유에서다. 법원은 “피고인이 국내법 지식이 부족한 상태에서 변호인 조력 없이 조사를 받으면서 심리적으로 불안하고 위축돼 조서의 신빙성이 떨어진다”면서 “방어권 역시 고지되지 않았거나 됐어도 불분명·불충분했다”고 설명했다. 검찰은 하소연한다. 법원이 지나치게 형식적으로 절차 위반을 문제 삼고 있으며 진술에 의존할 수밖에 없는 대공수사의 특수성을 고려하지 않고 있다는 것이다. 최근 간첩들은 해안선 잠입 등 전통적인 방식이 아닌 탈북자들 사이에 끼어 자연스럽게 들어오기 때문에 적발이 더 어려워졌다고 거듭 강조한다. 법원의 판단 기준도 바뀌어야 한다는 의미다. 그러나 달라져야 하는 건 법원이 아니라 공안당국이다. 시대가 달라졌는데도 여전히 피의자를 밀실에서 압박해 자백을 받아내는 관행을 벗어나지 못하는 이유는 무엇인가. 수사하기가 쉽지 않다는 이유로 이를 고집한다면 ‘조작의 유혹’에서 벗어나지 못할 가능성도 높다. 법원을 탓하기보다 과학 수사를 앞세우고 절차를 지키며 증거를 확보하는 능력을 키우는 게 대공수사에 대한 신뢰를 회복하는 첫 걸음이 아닐까 싶다. lsw1469@seoul.co.kr

새누리당이 사실상 세월호 참사 유가족 집회를 원천 봉쇄하는 법안을 제출한 것으로 드러났다. 4일 국회에 따르면 새누리당 의원 10명은 심재철 의원의 대표발의로 지난 2일 집회 및 시위에 관한 법률 일부 개정안을 냈다. 개정안은 같은 장소에서 연속해서 30일을 넘어 집회·시위를 할 수 없도록 하고, 문화재로부터 100m 이내 장소는 집회·시위 금지 구역으로 정하는 것을 주요 내용으로 한다. 집회·시위 후 현수막 등을 철거하지 않으면 과태료를 부과하는 내용도 포함됐다. 이 법안이 그대로 통과되면 광화문광장에서는 원칙적으로 집회·시위가 불가능해진다. 도로 바로 건너편에 사적 171호 ‘고종 어극 40년 칭경기념비’가 서 있기 때문이다. 또 법 시행 후부터 한 달 넘게 같은 자리에서 집회를 벌이면 경찰이 제재를 가할 수 있다. 이와 관련, 국회 세월호 국정조사 특별위원회 위원장 출신인 심 의원이 유가족의 행동을 제약하는 법안을 낸 셈이라 야당의 강한 반발에 직면했다. 국회 안전행정위원회 야당 간사인 새정치민주연합 정청래 의원은 “논의할 가치도 없는 법안”이라며 “유가족을 막는 법을 국조 특위 위원장 출신이 낸 것도 적절치 않다”고 비난했다. 심 의원은 지난 1월에도 ‘서울 덕수궁 대한문 앞 집회를 금지한 경찰 조치가 위법’이라는 법원 판결이 나오자 같은 내용의 개정안을 제출하려다 미뤘다. 대한문 앞에 설치됐던 쌍용차 정리해고 희생자 분향소 문제를 두고 사회적 논란이 컸기 때문으로 보인다. 심 의원은 통화에서 “세월호 사고 발생 전부터 준비했던 법안”이라며 “유가족을 겨냥한 게 아니다”라고 해명했다. 강병철 기자 bckang@seoul.co.kr 이범수 기자 bulse46@seoul.co.kr

학교폭력을 조장한 교사를 파면한 것은 정당하다는 법원 판결이 나왔다. 서울의 한 사립 중학교 교사는 지난해 담임을 맡았던 1학년 학급 종례시간에 학생들 간 다툼이 발생하자 가해 학생에게 분이 풀릴 때까지 피해 학생을 때리라고 시켰다. 그는 1995년부터 교사로 일해 왔다. 또 그는 학부모들에게 간식비를 요구하고 학생 상담을 이유로 학부모들에게서 식사 대접을 받기도 했다. 학생들이 잘못한 일이 있으면 벌점 대신 벌금을 내도록 했다. 한 학생의 경우 벌금이 10만원을 넘어서자 학부모에게서 가방을 받기도 한 것으로 알려졌다. 특정 회사의 교재를 학생들에게 직접 돈을 받고 판 후 해당 교재에 있는 문제 일부를 시험에 그대로 출제했다가 교육청 특별장학팀의 감사에서 적발됐고 이에 학생들은 재시험을 봐야 했다. 이 같은 사실을 적발한 학교는 지난해 8월 “교원으로서 성실 의무와 품위 유지 의무를 위반했다”며 사립학교법 62조를 적용해 그를 파면했다. 그러나 이에 불복한 교사는 교원소청심사위원회(소청위)에 소청 심사를 청구했고 소청위는 파면 처분이 과하다며 정직 3개월로 징계 수위를 낮췄다. 소청위의 상식 이하 결정에 학교가 소청위 결정 취소를 요구하는 소송을 냈다. 서울행정법원 행정5부(부장 김경란)는 해당 교사를 파면한 학교 측의 승소로 판결했다고 31일 밝혔다. 재판부는 “가해 학생에게 피해 학생을 때리도록 한 것은 사실상 새로운 폭력을 조장한 것으로 대단히 비교육적”이라며 “해당 교사를 학교에 계속 머무르게 하는 것은 부적절하다”고 지적했다. 이어 “미성숙한 학생들을 지도하는 교사에게는 다른 일반 직업인보다 높은 청렴성, 도덕성, 윤리성이 요구된다”며 “파면 처분을 정직 3개월로 변경한 소청위의 결정은 위법하다”고 판시했다. 이정수 기자 tintin@seoul.co.kr

회사제도는 경제활동의 주체로서 경제의 유지·발전에 없어서는 안 될 기여를 하고 있다. 특히 주식회사는 2012년 말 기준으로 35만 9000여개가 있는데, 그중에서 발행주식이 공개적으로 거래되는 상장회사의 수는 1848개다. 비상장회사보다 상대적으로 자산 규모가 큰 상장회사는 관련 법률의 규제 및 회사 내·외부의 경영 감시로 인해 회사에서 발생할 수 있는 각종 위법행위가 적은 편이지만, 비상장회사는 그렇지 않다. 특히 대주주에 의한 회사 재산 빼돌리기, 회사의 영업 기회 가로채기 또는 소주주의 의견이나 이익을 무시한 채 대주주만에 의한 독단적인 경영 등의 비리가 자주 문제가 되고 있다. 최근 세월호 참사에서도 세월호를 운영한 ㈜청해진해운 주주는 유병언씨 일가가 대주주로서 지분을 가진 회사들이었고, 유씨 일가는 이 회사들을 이용해 ㈜청해진해운의 경영에 개입한 것으로 추정되고 있다. 대주주가 대표이사 등 공식적인 경영자의 지위를 가지진 않지만 회사 경영에 개입하는 것에 대응하기 위해 회사의 채권자나 다른 주주에 대한 대주주의 책임을 부담시키는 법리가 전개되고 있다. 먼저 상법은 회사에 대한 영향력을 이용해 이사에게 업무 집행을 지시하거나 자신의 이름이 아닌 이사의 이름으로 직접 업무를 집행하는 경우 이사가 아니면서 명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용해 회사 업무를 집행한 자를 이사로 보고 상법상 이사의 책임을 부과한다(상법 제401조의2). 세월호 참사의 경우 유씨 일가가 ㈜청해진해운에 대한 영향력을 이용해 배와 회사명에 대한 상표권 사용료를 취득했다면 위 조항이 적용될 수 있다. 대주주를 규제하는 또 다른 법리로서 판례법으로 전개된 법인격부인론이 있다. 주식회사는 법인으로서 출자자로부터 독립한 법인격이 인정된다. 법인격의 속성으로서 회사의 채무에 대해 회사 재산만이 책임지고 출자자는 개인적인 책임을 부담하지 않는다(유한책임의 원칙). 법인격부인론은 그 예외로서 주식회사의 채무에 대해 출자자인 주주도 책임을 부담한다고 보는 이론이다. 구체적인 실정법 조문에 근거하지는 않지만 법원이 판례를 통해 인정했다. 문제가 된 사례들에서는 지배주주 또는 경영자가 독단적으로 경영하며 회사제도를 악용해 회사채권자 또는 주주의 이익을 침해한다는 공통점이 발견된다. 법원은 몇 가지 유형으로 법인격부인의 적용 사례를 분류하고 있다. 주요 유형으로서 먼저 법인격형해화 사례가 있다. 형식상으로 주식회사의 형태를 갖추지만, 그 실질은 배후에 있는 주주의 개인기업에 불과한 경우로서 주주에게 회사의 채무에 대한 책임을 부과한다. 주요 판례로는 오피스텔 분양사업을 하는 회사와 분양계약을 맺은 원고가 그 계약을 해제하고 회사와 지배주주에게 분양대금의 반환을 청구한 사건(97다21604 판결)이 있다. 해당 판례에서 지배주주는 주식의 대부분을 실질적으로 소유했고 주주총회나 이사회의 절차를 밟지 않은 채 의사를 결정했다. 회사의 재산과 지배주주의 개인 재산이 구분돼 있지 않았고, 회사의 분양대금은 수백억 원이지만 자본금은 5000만원에 불과했다. 법원은 “지배주주가 자력이 없는 회사에 대해 자기와는 별개의 독립한 법인격을 가지고 있음을 내세워 분양사업과 관련한 모든 책임을 회사에만 돌리고 자력이 있는 자신의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다”며 “법인격의 남용으로서 정의와 형평에 반해 허용될 수 없다”고 봤다. 또 다른 주요 법인격부인 사례는 채무 면탈의 목적으로 회사제도를 악용하는 경우다. 종전 회사의 채권자에 의한 강제집행을 면탈하기 위해 신회사를 설립하고 종전 회사의 재산 등을 이전하는 경우로서 종전 회사의 채무에 대해 신회사도 책임을 부담해야 한다. 관련 판례는 종전 회사에 대해 임차보증금채권을 가진 원고가 종전 회사의 영업을 승계한 것으로 판단되는 신회사를 상대로 임차보증금 반환을 청구한 사건(2002다66892 판결)이다. 법원은 양 회사의 인적 구성, 기업의 형태, 내용, 외부인이 종전 회사와 신회사를 동일시하는 인식, 종전 회사의 대표이사가 신회사에서 수행하는 역할 등을 고려해 신회사가 별개의 법인격을 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단했다. 해당 사례에서 기존 회사가 채무 면탈의 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신회사를 설립해 신회사의 설립 자체에 채무 면탈 목적이 개입돼 있던 점이 해당 법률관계에서 법인격이 부인되는 근거로 작용했다. 앞서 언급한 이른바 오피스텔 분양사업 사건(법인격형해화 사례)에서는 회사의 법인격을 부인하고 주주에게 회사 채무에 따른 책임을 인정했지만, 채무 면탈 사례에선 양 회사 법인격의 독립성을 부인하고 한 회사의 채무를 다른 회사에 대해서도 인정하는 점이 다르다. 이러한 사례의 특성에 따라 법인격을 부인하기 위한 적용 요건도 달라진다. 법인격형해화 사례의 경우 지배주주에 의한 개인기업화가 문제이므로 지배주주가 회사를 완전 지배하는 것이 중요하다. 채무 면탈 사례의 경우는 회사의 주요 정책을 결정하고 집행할 정도의 지배력을 가지면 적용될 수 있다. 다만 양 회사의 동일성을 인정하기 위한 사실의 구성 및 채무 면탈 행위에 대해 민법의 채권자 취소권을 적용할 수 있는지, 이를 인정한다면 굳이 법인격부인론을 적용할 필요가 없는 것은 아닌지 등 아직 해결되지 않은 쟁점들이 있다. 앞으로 이 법리가 안정적으로 적용될 수 있도록 진전을 기대해 본다. 김재범 교수는 ▲고려대 법학 박사 ▲경북대 법학전문대학원 IT와 법연구소장 ▲한국경영법률학회 부회장 ▲한국금융법학회 부회장 ▲한국비교사법학회 부회장 ▲한국상사법학회 감사 ▲한국기업법학회 이사

정교사 2급 자격증을 지닌 기간제 교사들에게 정교사 1급 자격증 취득 기회를 제한하는 교육부의 처분은 위법하다는 법원 판결이 나왔다. 정교사 1급 자격증을 취득해도 기간제 신분을 벗어날 순 없지만 1호봉이 가산된 급여가 지급되기 때문에 전국 4만 2000여명에 달하는 기간제 교사들의 신청이 잇따를 것으로 보인다. 서울행정법원 행정13부(부장 반정우)는 기간제 교사 이모(39)씨 등 7명이 “정교사 1급 자격증 발급 신청 거부 처분을 취소하라”며 교육부 장관을 상대로 제기한 소송에서 원고 승소 판결했다고 25일 밝혔다. 초·중등교육법은 ‘정교사 2급 자격증을 가지고, 교육대학원에서 석사학위를 받고, 1년 이상의 교사 경력이 있는 자’에게 1급 자격증 취득 자격을 부여하고 있다. 당장 2급 자격증이 없더라도 교육대학원을 나와 2급 자격증을 취득한 뒤 3년 이상 교육 경력을 갖추면 역시 1급 자격증을 취득할 수 있다. 그러나 교육부는 해당 조건을 임용고시를 통과하거나 사립학교에 채용된 정규직 교사에게만 적용해 기간제 교사는 조건을 충족하더라도 1급 자격증을 취득할 수 없었다. 교육부의 교육자격검정 실무편람에 중등·초등·특수학교 정교사 1급 자격은 정규직 교사만 취득할 수 있고 기간제 교원은 취득할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다. 이에 반발한 이씨 등은 지난해 10월 교육부에 1급 자격증을 신청했지만 받아들여지지 않자 소송을 제기했다. 재판부는 “기간제 교사는 정규직 교사와 마찬가지로 수업·학생 지도뿐 아니라 담임교사 역할도 맡고 있다”면서 “그럼에도 기간제 교사만 1급 자격증 취득의 기회를 원천 봉쇄하는 것은 위법하다”고 판단했다. 2011년 기준으로 기간제 교사가 담임을 맡고 있는 비율은 초등학교 30%, 일반 중학교 57%, 일반 고등학교 54%에 이른다. 법원은 호봉 가산으로 인한 교육부의 재정 부담에 대해서도 “기간제 교사를 임용할 때 그가 1급 자격 기준을 충족하고 있는지 미리 파악해 충분한 대비를 할 수 있다”고 덧붙였다. 교육부 관계자는 “판결문을 꼼꼼하게 검토한 뒤 항소 여부를 결정하겠다”고 말했다. 관련 인터넷 커뮤니티에는 신청 방법을 문의하는 댓글이 쇄도하고 있다. 경기지역에서 고등학교 기간제 교사로 일하고 있는 이씨는 “같은 업무를 하고 있는 만큼 동등한 대우를 받고 싶었는데 승소해서 기쁘다”며 “주위 기간제 교사들의 관심도 뜨겁다”고 설명했다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

유네스코 지정 인류 무형문화유산인 ‘남사당놀이’의 유일한 중요무형문화재 예능보유자(인간문화재)가 문서 위조를 이유로 잃었던 지위를 법원 판결로 회복하게 됐다. 법원의 취지는 남사당놀이의 명맥이 끊겨선 안 된다는 것이다. 서울행정법원 행정14부(부장 차행전)는 박모(70)씨가 “중요무형문화재 예능보유자 해제 처분을 취소하라”며 문화재청장을 상대로 낸 소송에서 원고 승소 판결했다고 24일 밝혔다. 재판부는 “남사당놀이에 관한 유일한 기능 보유자인 박씨가 그 지위를 잃을 경우 전수교육 등에 필요한 경비 등을 지원받지 못하게 된다”면서 “특히 남사당놀이 중 인형극(덜미)의 경우 비인기 분야로 전수를 원하는 사람들이 많지 않은 현실을 고려하면 이 사건 처분으로 인해 남사당놀이의 전승에 큰 어려움이 발생할 것으로 보인다”고 판시했다. 이어 “예능보유자 지위를 해제하기 위해서는 더 이상 그 지위를 유지하지 못할만한 위법성이 있어야 하는 데 다른 사례에 비춰볼 때 박씨의 위반 행위는 상당히 가벼운 것으로 보인다”고 덧붙였다. 최고의 남사당놀이 명인으로 지난 2002년 인간문화재로 지정된 박씨는 2010년 사단법인 남사당의 이사장으로 재직하며 홀로 전수교육 이수 심사를 담당하면서도 전문가 3명 이상 심사에 참여한 것처럼 문서를 작성했다. 이 같은 사실을 적발한 문화재청은 남사당놀이 전승자 전체 4명 가운데 박씨를 비롯한 3명에 대해 예능보유자 및 전수조교 지정을 해제했고, 이에 불복한 박씨는 소송을 냈다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

“타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인해 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”(민법 741조) 이른바 원상회복적 정의사상에 근거하고 있는 민법상 부당이득반환청구권은 법질서 전체에 적용되는 일반적인 법원칙의 표현에 해당하기 때문에 공법(公法)에도 적용돼 이른바 공법상 부당이득반환청구권의 근거가 되고 있다. 다수설은 이러한 공법상 부당이득반환청구권의 독자적 성격을 강조하고 동 청구권에 관한 분쟁을 당사자소송으로 할 것을 주장해 왔다. 이러한 주장의 중요한 논거는 행정법 관계가 사인(私人) 상호 간의 이익을 조정하는 사법 관계와는 달리 공익이 압도적으로 중요한 역할을 한다는 점에 있다. 이에 따라 그 성립 요건에 있어서도 차이가 있을 수밖에 없다. 즉, 국가가 위법한 공과금 부과 처분으로 재산상 이득을 취한 경우 이러한 처분이 무효가 아닌 한 행정청이나 법원에 의해 취소되기 전까지는 법률상 원인이 되기 때문에 부당이득이 되지 않는다. 개인이 국가로부터 위법한 보조금 지급 결정을 통해 재산상의 이익을 취한 경우에도 마찬가지다. 또한 부당이득의 반환 범위에 있어서도 국가가 개인으로부터 부당이득을 취하는 경우에는 민법 748조(수익자의 반환 범위)가 직접 또는 유추 적용될 수 없다. 개인에 대해 비교할 수 없이 강력한 재정적 지위를 갖고 있는 행정 주체가 민법 748조를 유추 적용해 선의의 수익자임을 주장한다면 원상회복적 정의를 목적으로 하는 부당이득반환청구권의 의미는 전적으로 훼손될 것이다. 수익자가 개인인 경우에도 민법 748조가 유추 또는 직접 적용되지 않는다. 학설은 이와 관련해 행정법의 일반 원칙으로 확고하게 뿌리 내린 신뢰보호의 원칙을 제시하고 있다. 즉 국가의 위법한 보조금 결정이나 연금 결정에 의해 수익을 얻은 개인이 이들 결정의 적법성과 존속을 신뢰한 경우에는 수익적 행정행위 직권 취소 제한의 법리에 의해 행정 주체의 결정은 계속 존속해 개인의 이득에 대한 법률상 원인이 되는 것이다. 공법상 부당이득반환청구권의 개별 법적 근거는 국세기본법 제51조 내지 제54조, 지방세기본법 제76조 내지 제79조, 관세법 제46조 내지 제48조, 보조금의 관리에 관한 법률 제31조, 하천법 제68조, 도로법 제78조의2 등에서 찾아볼 수 있다. 공법상 부당이득반환청구권에 대해 개별법이 있는 경우에는 특별법 우선의 원칙에 따라 개별법이 적용돼야 하나 개별법이 없는 경우에는 일반적인 공법상 부당이득반환청구권의 법리에 따라 해결돼야 할 것이다. 판례는 이러한 다수설과는 달리 행정법 관계에서 발생하는 부당이득반환청구권의 법적 성격을 민법상 부당이득반환청구권과 동일하게 봐 특별한 법규정이 없는 한 민법상 법규정이 직접 적용되며 이에 대한 소송은 민사소송 절차에 의해야 한다는 입장을 일관되게 취해 왔다. 그러나 최근 판례의 변화가 나타나고 있다. 2012년 3월 15일 선고된 대법원 판결(2011다17328)은 “중앙관서의 장이 가지는 반환해야 할 보조금에 대한 징수권은 공법상 권리로서 사법상 채권과는 성질을 달리한다. 중앙관서의 장으로서는 보조금을 반환해야 할 자에 대해 민사소송의 방법으로는 반환청구를 할 수 없다고 봐야 한다”고 판시했다. 이는 판례의 중요한 변화를 의미한다. 종전 판례에 따르면 당연히 민사상 부당이득 사건으로 봐 민사소송으로 다뤘을 것이다. 부가가치세 환급 사건을 다루고 있는 대법원 전원합의체 판결(2011다95564)에서도 종래 부가가치세 환급세액의 반환을 부당이득 반환으로 보고 민사소송의 관할로 해 온 판례를 뒤집고 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다고 판결했다. 부가가치세 환급세액 지급 청구는 민사소송이 아니라 당사자소송의 절차로 다뤄야 한다는 대상판결에 적극 찬성한다. 그러나 부가가치세 환급세액 지급 의무는 단순히 부가가치세법령에 의해 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무가 아니라 사업자가 매입 시 지급한 부가가치세(매입세액)가 매출 시 받은 부가가치세(매출세액)보다 많을 때 국가는 사업자가 더 많이 납부한 세액을 보유할 정당한 권원이 없기 때문에 반환하는 것으로서 그 실질은 부당이득 반환에 해당한다고 할 것이다. 이 판결은 부가가치세 환급세액 지급 청구가 공법상 환급금의 존부와 범위에 관한 행정법 관계의 다툼이라는 점을 인정하고 수십년간 지속돼 왔던 판례를 변경했다는 데 큰 의미가 있다. 판결에서 명확하게 나타나지 않았으나 이러한 취지는 조세환급금 지급 청구와 관련해 여타의 오납금 반환청구소송이나 과납금 지급청구소송에 대해서도 마찬가지로 적용돼야 할 것이다. 그렇지 않으면 조세환급금 지급청구소송은 유형별로 소송 절차를 달리하게 되기 때문에 소송 실무뿐만 아니라 국민의 권리 구제 관점에서 큰 혼란이 야기될 것이다. 판결에서 “공법상 부당이득반환청구권”이라는 표현을 피한 것은 부당이득반환청구권을 당연히 민법상 권리로 관념하고 있는 데 기인하는 것처럼 보인다. 2013년 2월 입법예고된 법무부 행정소송법 개정안 제3조 제2호는 당사자소송을 “행정상 손실보상, 손해배상, 부당이득반환이나 그 밖의 공법상 원인으로 발생하는 법률 관계에 관한 소송으로서 그 법률 관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”으로 정의했다. 입법이 실현되면 공법상 부당이득반환청구권에 대한 불명확성은 해소될 것으로 보인다. 정하중 교수는▲고려대 정치외교학과 ▲독일 쾰른대학교 법학박사 ▲한국행정법학회 회장 ▲한국행정판례연구회 회장 ▲법무부 행정소송법 개정위원 ▲중앙행정심판위원회 자문위원 ▲동아시아행정법학회 이사

피의자를 처벌하기 위해서 수사기관은 증거를 수집하고, 때로는 압수·수색·체포·구속과 같은 강제수사를 한다. 강제수사는 피의자의 신체나 재산에 제약을 가하고 가족과 직장에서 격리하는 등 부작용도 적지 않다. 오·남용의 위험도 도사리고 있다. 이로 인해 헌법과 형사소송법은 강제수사는 필요한 최소한의 범위에서 일정한 절차를 거쳐 행하도록 규정하고 있다. 특히 범죄를 저질렀다는 상당한 혐의가 있어야 하고 법관이 발부한 영장을 제시하는 등 적법 절차를 거쳐야 한다. 미국은 1886년부터, 독일·일본 등을 비롯한 선진국도 이미 1900년대 중반부터 적법 절차에 반해 위법하게 수집한 증거는 증거 능력을 부정하고, 법정과 형사절차에서 퇴출해 버렸다. 이와 달리 우리나라 대법원은 민주화가 진행되던 1990년대 초 이후 수사기관이 고문·협박·폭행하는 등의 부당한 방법으로 피의자의 자백을 얻어낸 경우에는 그 자백의 증거 능력을 부정하면서도 흉기·문서와 같은 증거물에 대해서는 압수·수색의 절차가 위법해도 증거물 자체의 성질은 변화가 없다는 이유로 증거 능력을 인정했다. 하지만 이로 인해 불법·위법 수사가 끊이지 않았고 인권침해가 수시로 발생했다. 학계는 위법 수집 증거를 배제해야 한다고 주장했지만 판례는 좀처럼 변하지 않았다. 그러던 중 2007년 6월 사법개혁의 일환으로 형사소송법이 개정돼 위법한 증거의 증거 능력을 부정하는 조문이 신설됐다(동법 제308조의2). 개정 형사소송법의 시행을 한 달여 앞둔 2007년 11월 대법원은 ‘제주도지사실 압수수색 사건’에서 기존의 판례를 변경할 것인지 심리하게 됐다. 당시 제주도지사는 2006년 지방선거를 앞두고 불법선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 수사를 받았다. 검사는 법관에게 압수수색 영장을 발부받아 도지사 정책특별보좌관이 사용하던 사무실을 수색하는 과정에서 그곳을 방문한 도지사 비서관이 들고 있던 각종 문서(도지사의 업무일지 포함)를 압수했고, 이는 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제출됐다. 피고인 측은 검사가 실시한 압수수색은 영장에 기재된 압수 장소도 벗어났고 영장도 제시하지 않았으며 압수 목록도 교부하지 않는 등 위법한 것으로서 압수물은 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장했지만 제1심과 항소심 법원은 이런 주장을 배척하고 유죄를 인정했다. 하지만 대법원은 종전의 판례를 변경하면서, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 판시했다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 바로 그러한 증거의 증거 능력 배제라는 미국 판례와 우리나라 학계의 주장을 받아들인 것이다. 그런데 이러한 접근법에 대한 비판도 있다. 수사기관의 잘못으로 인해 죄를 범한 피고인이 무죄로 석방된다면 결국 그 범죄의 피해자가 다시 정신적 피해를 입는 것이 아닌가 하는 점이다. 그렇기 때문에 선진국에서도 수사기관의 불법 정도와 증거확보의 관련성 사이에 균형과 조화를 찾으려고 노력하고 있고, 예외적으로 증거 능력을 인정하기도 한다. 이 사건에서 대법원 다수 의견의 요지는 ‘원칙적으로’ 증거 능력을 부정하면서도 “수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반 행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법 절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거 능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려 한 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다”는 것이다. 예외적으로 증거 능력을 인정받으려면 수사기관의 위반 행위가 ‘적법 절차의 실질적 내용’을 침해해서는 안 되고, 증거 능력의 배제가 오히려 형사 사법 정의에 반해야 한다. 이 판결 이후 많은 후속 판례를 통해 ‘실질적 내용’이 무엇인지는 점차로 구체화되고 있으며 예외적 사정의 입증은 검사가 해야 한다. 한편 위법하게 수집한 1차 증거를 통해 다른 증거(2차 증거)를 수집한 경우, 그러한 2차 증거의 증거 능력도 부정해야 한다는 이론이 ‘독수독과이론’이다. 독이 든 나무의 과실도 독이 들었으므로 버려야 한다는 것이다. 대법원은 위법한 2차 증거에 대해서도 증거 능력을 부정하되 예외적인 경우에는 증거 능력을 인정하도록 했다. 이 사건의 다수 의견은 원칙적으로 증거 능력을 부정하되 예외적으로 인정하고 예외적 사정은 검사가 입증의 부담을 가진다. 2차 증거의 증거 능력도 동일하게 원칙적 부정이라는 점에서 별개 의견과 차이가 나는 것을 알 수 있다. 이 사건의 피고인들은 어떻게 되었을까. 파기환송심은 적법 절차의 위반을 이유로 증거 능력을 부정해 무죄를 선고했고 이는 2009년 대법원 판결(2008도763)에서 확정됐다. 위법 수집 증거 배제의 원칙과 예외의 구체적 내용은 아직도 진행 중이다. 하지만 이 판결로 큰 방향에서 수사기관의 위법 수사를 예방하고 인권국가로 나아가는 역사적 이정표가 세워졌다고 평가할 수 있다. ■한상훈 교수는 ▲서울대 법학사·박사 ▲한국형사법학회 감사 ▲한국형사정책학회 상임이사 ▲경찰청 인권위원회 위원 ▲서울고등검찰청 항고심사위원

판례의 재구성 13회에서는 ‘수사기관이 위법하게 수집한 증거물이 유죄 입증의 증거 능력이 있는가’와 관련해 2007년 11월 15일 선고된 대법원 판례(2007도3061)를 소개한다. 대법원 판결의 의미와 해설을 형법 분야의 한상훈 연세대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 수사기관이 위법하게 수집한 증거에 대해 증거능력을 인정하지 않는 형사소송법상 ‘위법증거 수집 배제 원칙’은 2008년에야 형소법 개정으로 법에 명시됐다. 미국, 독일, 일본 등이 1900년대 중반 이전부터 위법 수집된 증거를 법정에서 퇴출시켜 버린 것에 비해 50년 이상 늦은 것이다. 개정된 형소법 시행을 한 달 앞두고 있던 2007년 11월 대법원은 당시 김태환 제주도지사의 공직선거법 위반 사건 상고심에서 “수사기관이 위법하게 수집한 압수물의 증거능력은 인정할 수 없는데 원심은 검찰의 압수수색이 적법했는지 심리하지 않았다”며 벌금 600만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 제주지검은 2006년 4월 당시 김 지사가 공무원을 선거에 동원했다는 제주도선거관리위원회의 수사 의뢰에 따라 제주도청과 도지사 공관을 압수수색했다. 검찰은 이 과정에서 한모 비서관으로부터 김 지사의 업무일지와 선거 관련 메모지 등을 압수했고, 이는 유죄 입증의 결정적 증거가 됐다. 결국 6개월에 걸친 검찰 수사로 2006년 10월 김 지사를 비롯한 공무원 8명과 민간인 1명이 공직선거법 위반 혐의로 재판에 넘겨졌다. 재판 과정에서 검찰은 “김 지사가 선거에 공무원을 동원한 사실을 압수물이 증명하고 있다”며 “죄를 묻는 것은 당연하다”고 주장했다. 이에 변호인단은 “검찰이 김 지사의 측근 사무실에 대한 압수수색을 진행하던 중 영장 허가 범위를 벗어난 곳에서 서류를 압수했다”며 “헌법과 형소법이 정한 압수수색 절차를 위반했으므로 증거능력이 없다”고 반박했다. 1, 2심 재판부는 “절차상 잘못이 있어도 검찰 압수물 자체에 변경을 가져오는 것은 아니다. 이는 1968년부터 40년 동안 이어진 대법원의 견해”라며 김 지사에게 벌금 600만원을 선고했다. 그러나 대법원 전원합의체의 판단은 달랐다. 대법원 전원합의체는 판결문에서 “기본적 인권 보장을 위해 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지돼야 한다”며 “헌법과 형소법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다”고 밝혔다. 이어 “수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통해 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것”이라고 판시했다. 이전까지 수집 과정이 위법한 진술 증거는 그 증거 능력을 부정하고, 증거물 등 비진술 증거는 수집 과정이 위법해도 형상·내용에 변화가 없다면 증거로 채택해 증거 능력을 인정했던 기존 대법원 판례가 변경된 것이다. 다만 “위법 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거 능력을 부정해서는 안 된다”며 “모든 사정을 종합적으로 살펴볼 때 증거 능력을 배제하는 것이 사법정의를 실현하려는 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되면 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다”고 설명했다. 당시 양승태·김능환·안대희 대법관은 “모든 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 수집 과정에서의 위법 사유가 중대한 것이라고 인정될 경우에만 증거 능력이 부정되는 것으로 봐야 한다”는 소수 의견을 냈다. 2008년 1월 파기환송심 재판부는 “압수수색 절차에 중대한 위법이 있었다”며 김 지사에게 무죄를 선고했고 대법원은 2009년 3월 검찰이 낸 재상고를 기각하고 무죄 판결을 확정했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

2007년 남북정상회담 회의록 전문과 발췌본을 공개하지 않은 국가정보원의 처분이 잘못됐다는 법원 판결이 나왔다. 회의록에는 고 노무현 전 대통령의 서해 북방한계선(NLL) 관련 발언 등이 담겨 있다. 서울행정법원 행정6부(부장 함상훈)는 이창수 전 새사회연대 대표가 회의록 정보 비공개 처분을 취소해 달라며 국가정보원을 상대로 낸 소송에서 원고 승소 판결했다고 27일 밝혔다. 재판부는 “해당 정보는 이미 언론을 통해 널리 알려져 있고 인터넷 검색 등을 통해서도 쉽게 확인할 수 있다”며 “회의록이 공개돼도 수사기관(국정원)의 직무 수행을 현저히 곤란하게 만든다고 볼 수 없다”고 판시했다. 이정수 기자 tintin@seoul.co.kr

인턴 사원들에게 지급한 월급을 부풀려 정부 보조금을 더 받아 챙긴 기업이 적발됐지만 근거 규정이 없어 제재를 받지 않고 빠져나갔다. 정부가 고질적인 청년 구직난을 해소하고자 도입한 ‘청년인턴제도’가 허점을 드러낸 셈이다. 15일 서울행정법원에 따르면 건축 공사비를 분석하는 업무 등을 하는 A사는 2009년부터 인턴 30여명을 채용했다. ‘청년고용촉진특별법’에 따라 최장 6개월간 인턴 급여의 50%(상한 월 80만원)를 지원해 주는 지방고용노동청의 청년인턴지원금제도 혜택을 받았다. 지원금은 고용청이 사업을 위탁한 인사 컨설팅업체 B사와의 협약을 통해 받았다. 하지만 A사는 이 제도를 악용했다. 인턴들에게 준 실제 월 급여는 130만원이었지만 150만원을 준 것처럼 서류를 꾸며 B사로부터 청년인턴지원금 9900만원을 더 받아 냈다. 또 고용청으로부터 정규직전환지원금 4350만원을 받기도 했다. 이런 행위를 적발한 고용청이 “지원금 일체의 반환과 2년간 인턴 채용 금지를 명한다”는 처분을 내리자 A사는 소송을 냈다. 이 사건을 심리한 행정법원 행정1부(부장 이승택)도 A사가 보조금을 빼돌렸다는 사실 자체는 인정했다. 하지만 법원은 B사를 통해 받은 청년인턴지원금에 대한 반환 처분은 위법하다고 봤다. 현행 보조금관리법에 정부가 수령자에게 직접 보조금 반환을 명하는 규정을 두지 않았다는 이유에서다. 해당 법률은 위탁업체(보조사업자)에만 반환 명령 권한을 부여하고 있다. 재판부는 “현행 보조금관리법에는 국가가 직접 보조금 수령자에 대해 반환을 명할 수 있는 규정을 두지 않고 있다”며 “고용청이 보조금수령자인 원고에 대해 직접 인턴지원금 반환을 명할 수 없다”고 설명했다. 인턴 채용 금지 처분에 대해서도 “법령에 아무런 근거가 없이 이뤄진 것으로 부적법하다”고 판시했다. 다만 정규직전환지원금의 반환 처분에 대해선 처분청이 직접 한 행정 행위에 대해선 별도의 법적 근거 없이 이를 취소할 수 있다는 대법원 판례를 들어 적법하다고 판결했다. 고용청과 A사는 모두 1심 판결에 불복해 항소했다. 이현정 기자 hjlee@seoul.co.kr

서울고법 형사2부(부장 김용빈)는 10일 국가정보원 댓글 활동을 외부에 유출한 혐의로 기소된 전직 국정원 직원 김상욱(51)씨에 대한 항소심 선고 공판에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 김씨가 국정원 내부 정보를 수집하는 과정에서 현직 팀장을 사칭한 혐의(위계공무집행방해)와 내부 정보를 국정원장 허가 없이 외부에 유출한 혐의(국정원직원법 위반)를 원심과 달리 모두 무죄로 판단했다. 재판부는 “국정원 심리전단 당직실 직원이 피고인에게 심리전단 직원 주소 등을 알려준 것은 사적 호의에 의한 것이었을 뿐 위계에 의한 것이었다고 보기 어렵다”며 “사건 당시 국정원에서 퇴직한 피고인이 국가 안보와 관련한 중요 정보가 아닌 사실을 국정원장 허가 없이 공표했다고 해서 국정원직원법을 위반한 것으로 볼 수 없다”고 지적했다. 그러면서 “퇴직한 국정원 직원에게까지 합리적인 이유 없이 국정원장의 허가를 요구하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것”이라고 덧붙였다. 이 밖에 재판부는 김씨가 대선에 영향을 미치려는 목적으로 국정원 댓글 활동을 유출해 선거 운동 기획에 참여했다는 혐의(공직선거법 위반)에 대해서는 원심과 마찬가지로 범죄 증명이 부족하다고 판단했다. 김씨는 항소심 판결이 내려진 뒤 “인권의 최후 보루인 사법부가 국정원과 일부 정치 검찰의 일탈 행위를 바로잡은 것으로 본다”며 “원세훈 전 국정원장 재판에 대한 국민 관심도 계속 꺼지지 않았으면 한다”고 말했다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

전국교직원노동조합(전교조)이 27일 교사 1500여명이 참여하는 조퇴투쟁을 하는 등 법외노조 판결 이후 첫 대규모 시위를 벌이며 정부를 상대로 본격적인 투쟁에 들어간다. 이에 대해 교육부와 검찰은 ‘엄정 대처’ 입장을 밝혀 교육계 전반에 긴장이 고조되고 있다. 26일 전교조에 따르면 전국의 전교조 조합원들은 오전에 조퇴를 하고 오후 1시 30분쯤 서울 광화문광장 이순신장군 동상과 세종문화회관 앞에서 대국민 선전 퍼포먼스를 벌인 후 서울역까지 거리 선전전을 펼친다. 이어 오후 3시 서울역에서 조합원 1500여명이 참석하는 전국교사결의대회를 연다. 서울역에서 출발해 한국은행과 을지로입구, 종각 구간을 행진하고 오후 6시에는 종각에서 노동·시민단체 회원 등이 함께하는 교사시민결의대회를 열 예정이다. 전교조 관계자는 “법외노조 판결은 정부의 폭력에 대한 사법부의 동조와 입법부의 방관이 빚어낸 참극”이라며 조퇴투쟁을 시작으로 세월호 특별법 제정, 김명수 교육부 장관 내정 철회, 한국사 국정화 추진 중단을 촉구해 나가겠다고 밝혔다. 대검찰청 공안부(부장 오세인)는 교육부, 고용노동부, 경찰청 등 유관 기관과 회의를 하고 전교조의 집단행동에 엄정하게 대처하겠다고 밝혔다. 검찰은 “집단 조퇴에 의한 수업 거부, 교사선언 등이 정당한 학습권을 침해하고 교육 현장에 혼란을 초래할 것으로 예상된다”며 “이는 국가공무원법 위반 및 업무방해죄에 해당되기 때문에 위법 행위 처벌에 만전을 기하겠다”고 말했다. 한편 교육부는 이날 박근혜 대통령 퇴진 등의 내용을 담은 교사선언을 청와대 게시판에 올린 전국교직원노동조합(전교조) 교사 등 전원을 검찰에 고발했다. 교육부의 고발 대상 교사는 1차 교사 선언에 참여했던 43명, 2차 80명, 3차 161명이다. 교육부는 또 참여 교사에 대한 감사나 조사를 진행하지 않았던 전북교육청과 광주교육청에 대해서는 ‘엄중 경고’했다. 교육부 관계자는 “국가공무원법을 위반하고 교사 선언에 참여한 관련 교사에 대해 세 차례에 걸쳐 교육감이 자체 조사토록 하는 등 해명 기회를 줬지만 교사들이 이에 응하지 않아 검찰 고발을 한 것”이라고 설명했다. 김기중 기자 gjkim@seoul.co.kr 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

업무방해죄는 위계 또는 위력으로 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며, ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 ‘파업’도 근로계약에 따른 노무 제공을 거부하는 부작위(不作爲)를 넘어 사용자에게 압력을 가해 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무 제공을 중단하는 실력행사이므로 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그러나 근로자는 헌법상 보장된 기본권으로 근로조건 향상을 위한 자주적 단결권·단체교섭권·단체행동권을 가지므로 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니다. 전후 사정과 경위 등에 비춰 파업이 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업 운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해를 초래하는 등 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가될 경우 비로소 집단적 노무 제공의 거부가 위력에 해당해 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 다수 의견은 이 같은 입장을 바탕으로 ▲한국철도공사는 파업이 허용되지 않는 사업장에서 노동조합이 ‘직권중재 회부 시 쟁의행위 금지’ 규정 등을 위반하면서까지 파업을 강행하리라고 예측할 수 없었던 점 ▲파업의 결과 수백 회의 열차 운행이 중단돼 철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼친 점 등을 들어 이 사건 파업이 위력에 해당한다고 봤다. 반면 반대의견은 피고인의 업무방해죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 봤다. 근거로는 ▲근로자가 사업장에 결근하며 근로제공을 하지 않는 것은 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위에 불과한 점 ▲이 사건 파업은 단순히 근로제공을 거부하는 형태로 이뤄져 위력에 해당한다고 볼 수 없는 점 ▲사건 파업이 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이뤄졌다고 볼 수 없는 점 등을 들었다.

대부분의 노동법 교재 내용과 달리 1990년대 이래 대법원은 ‘파업’이 형법상 ‘업무방해죄’의 구성 요건에 해당한다는 법리를 수립하고 파업을 범죄로 취급해 왔다. 그러나 이 같은 단결 금지 법리는 2011년 대법원 2007도482 전원합의체 판결에 의해 부분적으로 철폐됐다. 이 점에서 대상 판결은 뒤에서 설명하는 한계에도 불구하고 한국의 집단적 노사관계에서 약 20년간 기능하던 단결 금지 법리의 철폐를 예고하는 신호탄이라고 평가할 수 있다. 1987년 6월 민주화항쟁 이후 시작된 노동자 투쟁을 통해 많은 노동조합이 결성되고 파업 역시 폭발적으로 증가했다. 이 무렵 검찰은 파업 참가자들을 형법상 위력업무방해죄로 기소했다. 대법원도 그에 맞춰 근로자들이 노무를 집단적으로 거부한 행위 자체가 업무방해죄의 구성 요건에 해당한다는 법리를 만들었다. 이 법리가 처음 드러난 것은 ‘대법 90도2852’ 판결이었다. 이 사건에서 대법은 ‘다수 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로…노무 제공을 거부함으로써 회사 업무의 정상적인 운영을 저해했다면 이는 다중의 위력에 의한 업무방해 행위에 해당한다’고 판시하며, 노조의 주도 아래 집단적으로 휴가를 사용한 근로자에게 무죄를 선고한 원심을 파기 환송했다. 이로써 파업은 업무방해죄의 구성 요건에 해당하는 행위이고 몇 가지 요건을 갖춘 경우 예외적으로 위법성이 조각된다는 ‘단결 금지’ 법리가 수립됐다. 파업이 업무방해죄의 구성 요건에 해당한다는 것은 ‘파업이 사회적으로 유해하다’고 평가받는 것을 의미한다. 범죄는 ‘구성 요건에 해당하고 위법하며 유책(有責)한 행위’다. 여기서 위법이란 구성 요건에 해당하는 행위가 법질서 전체에 반한다는 뜻이다. 그리고 구성 요건은 위법행위의 정형인바 구성 요건에 해당하는 행위는 위법행위의 정형을 실현한 것이므로 위법하다는 성질도 대체로 인정된다. 결국 어떤 행위가 구성 요건에 해당한다는 건 그것이 사회적으로 유해한 위법행위란 평가를 받는 것과 같은 뜻이다. 여기에서 단결 금지 법리의 모순이 발생한다. 헌법상 기본권인 ‘단체행동권’을 집단적으로 행사한 행위(파업)가 사회적으로 유해하다는 평가를 받기 때문이다. 이는 마치 헌법상 기본권인 선거권을 행사한 행위(투표)가 집단적으로 행사됐다는 이유로 범죄행위가 되는 것과 같다. 학계의 비판을 별론으로 한다면 이 모순점에 대한 지적은 2010년 헌법재판소 ‘2009헌바168’ 결정에서 본격적으로 제기됐다. 여기에서 헌재는 ‘헌법 제33조 제1항은 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하고 있고…단체행동권에 있어 쟁의행위는 핵심적인 것인데, 이는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 한다’라고 설명했다. 이어 ‘헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래가 당연히 업무방해에 해당해 원칙적으로 불법하다고 볼 수는 없다’고 판시했다. 이 사건 전원합의체 판결은 이런 헌재의 결정에 영향을 받아 기존의 단결 금지 법리를 부분적으로 수정했다. 즉 ‘파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니다’라며 ‘전후 사정과 경위 등에 비춰 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무 제공의 거부가 위력에 해당해 업무방해죄가 성립한다’고 판시한 것이다. 내용이 여전히 모호하지만, 이 판결을 통해 법원은 기본권 행사를 범죄로 취급한다는 비판을 조금이나마 막을 수 있게 됐다. 그렇다면 이 사건 전원합의체 판결은 우리 헌법과 형법의 일반원리에 부합한다고 평가할 수 있을까. 그렇지는 않다. 가장 큰 문제점은 전원합의체 판결에서 반대의견이 비판한 바와 같이 폭력적 수단을 동원하지 않은 단순 파업을 작위적 행위로 파악한 다수의견의 전제다. 근로자가 사업장에 결근하고 근로 제공을 하지 않는 것은 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위임이 명백하기 때문이다. 즉 “한 사람이 아무것도 하지 않는 것, 여러 사람이 아무것도 하지 않는 것, 여러 사람이 아무것도 하지 않은 목적이나 동기가 무엇인지를 가릴 것 없이 어느 경우이건 신체적 활동 등 적극적인 행위가 없다는 점에서 다를 바 없다.”(이 사건 전원합의체 판결의 반대의견) 물론 파업을 부작위라고 보더라도 부작위에 의해 위력을 행사한 것과 동일한 결과를 실현할 수 있고, 근로자들이 그러한 결과의 발생을 방지해야 할 보증인적 지위에 있다고 볼 수 있다면, 업무방해죄의 성립을 인정할 수 있다. 그러나 근로계약상 당사자에 불과한 근로자에게 ‘부진정 부작위범’의 구성 요건을 충족시킬 보증인적 지위를 인정할 수 없기 때문에 이런 법리의 적용도 불가능하다. 반대 의견은 부진정 부작위범에 대한 ‘교과서적 설명’을 적시한 뒤 파업 참여자에 대해 보증인적 지위를 인정할 수 있는지를 구체적으로 따져 다수의견을 비판하고 있다. 개인적으로 다수의견이 이 같은 교과서적 설명을 무시한 이유가 무엇인지 알지 못하지만, 대법관들이 ‘형법이 대규모 파업을 적절히 제어해야만 사회질서를 유지할 수 있다’는 주관적 애국심에 기초해 다수의견에 찬동한 것이 아니길 바랄 따름이다. [용어클릭] ■부진정 부작위범 결과방지의 의무가 있는 보증인이 부작위(不作爲)로 형벌법규의 금지 규범을 위반하는 범죄다. ■도재형 교수는 ▲서울대 법학사, 박사 ▲육군 법무관 ▲법무법인 덕수 변호사 ▲서울·강원 지방노동위원회 공익위원 ▲강원대 법학과 조교수 ▲교원소청심사특별위원회 위원

서울행정법원 행정6부(부장 함상훈)는 서울 광진구에 있는 ‘밤과 음악 사이’ 지점이 “무대 철거 명령을 취소하라”며 관할 자치구를 상대로 낸 소송에서 원고 패소로 판결했다고 6일 밝혔다. 밤과 음악 사이는 1990년대에 유행했던 댄스 음악을 틀어 놓고 춤을 출 수 있도록 해 젊은 직장인에게 인기를 끌고 있는 술집이다. 경찰은 지난해 9월 신고를 받고 출동해 밤과 음악 사이가 식품위생법상 일반음식점에 해당하는데도 손님들이 춤을 출 수 있도록 무대를 설치한 사실을 적발해 관할 구청에 통보했다. 경찰은 당시 보고서에 “영업장 내에는 음악이 크게 틀어져 있고, 천장에 사이키 조명이 설치돼 있다. 손님 30여명이 술을 마시고 음악에 맞춰 춤을 추고 있었다”고 적었다. 무대를 설치하고 영업하려는 식품 접객업소는 음식점이 아닌 유흥업소로 허가를 받아야 한다. 밤과 음악 사이 측은 구청이 올 1월까지 음식점에 맞게 시설을 고치라고 명령하자 소송을 냈다. 밤과 음악 사이 측은 음식점 객실이 아닌 곳에 음향시설과 특수조명을 설치했을 뿐이고, 구청도 어떤 시설을 개수해야 하는지 특정하지 않았다고 주장했으나 받아들여지지 않았다. 밤과 음악 사이 직영점 전체 20곳 중 일반 음식점으로 영업을 한 곳은 건대입구점을 포함해 2곳이고, 나머지 지점 영업은 적법한 것으로 알려졌다. 재판부는 “원고가 다수의 손님이 춤을 출 수 있도록 테이블을 배치하고 공간을 마련함으로써 무도장을 설치했다고 볼 수 있다”며 “구청의 처분이 위법이라는 주장은 이유가 없다”고 판시했다. 또 재판부는 “원고가 무허가 유흥주점 영업을 한 혐의로 경찰 조사를 받았다”며 “구청이 개수해야 할 부분을 특정했고, 원고도 구청이 무슨 근거로 이런 명령을 했는지 알고 있었다”고 강조했다. 이성원 기자 lsw1469@seoul.co.kr

민주화 운동을 하다 억울하게 옥고를 치른 고(故) 김근태 전 의원이 28년 만에 누명을 벗었다. 29일 서울고법 형사2부(부장 김용빈)는 국가보안법 위반 혐의 등으로 구속 기소돼 1986년 징역형을 선고받은 김 전 의원의 재심에서 무죄를 선고했다. 재판부는 “김 전 의원의 국보법 위반 혐의를 유죄로 인정한 주요 증거인 이 사건 관계자들의 진술은 서울 남영동 치안본부 대공분실에서 행해진 협박·폭행·강요에 의해 나온 것”이라면서 “수사기관이 진술자를 압박해 임의성 없는 심리상태에서 나온 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다”고 판단했다. 이어 “이 사건 관계자들의 진술의 상세성, 연행 과정에서의 부적절함 등을 함께 고려할 때 위법한 수사가 이뤄졌다고 봄이 상당하다”고 덧붙였다. 다만 집시법 위반 혐의에 대해서는 1989년 법률 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 보고 면소로 판결했다. 선고가 끝난 뒤 김 전 의원의 아내 인재근 의원은 “김 의원이 세상을 떠난 뒤에야 재심 판결이 선고돼 아쉽지만 국보법 위반 혐의가 무죄로 인정됨으로써 진실이 승리했다”고 밝혔다. 김 전 의원은 1985년 민주화운동청년연합회 의장으로 민주화 운동에 앞장서다 연행돼 20여일 동안 고문을 당하며 조사를 받았다. 이후 국보법 위반 혐의 등으로 기소돼 1986년 징역 5년과 자격정지 5년의 형을 확정받았다. 2011년 12월 30일 김 전 의원이 사망한 이듬해 인 의원은 이 사건의 재심을 청구했다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

세월호 참사 관련 집회 현장에서 경찰이 시위대에 과잉 대응하고 있다는 논란이 불거졌다. 집회 참가 시민들은 경찰이 초동 단계에서부터 필요 이상으로 과도한 진압 작전을 펼쳤으며 심지어 해산하려는 시민들을 한 곳으로 유도해 ‘토끼몰이식’으로 무차별 연행했다고 주장한다. 경찰은 지난 주말인 24~25일 집회 현장에서 30명을 연행했다. 청와대로 향하자고 외치는 시위대와 경찰이 대치하던 중 상당수 시민들이 검거됐다. 그전 주말에는 215명이 붙잡혔다. 경찰은 교통소통을 방해하는 등 공공에 불편을 끼친 시위대에 대해 관련 법과 현장 상황 판단에 따라 대응했다고 설명했다. 경찰이 밝힌 대로 일부 시위대가 ‘돌출행동’을 했다 하더라도 공권력의 행사는 법 테두리 내에서 엄정하게 이뤄져야 한다. 공권력 행사의 잣대가 정권의 편의에 따라 자의적으로 이뤄진다면 이에 수긍할 국민은 없다. 차제에 시위대 연행 전후의 현장 채증 자료를 언론이나 제3의 객관적 기구를 통해 투명하게 공개하는 방안을 고려하기 바란다. 지난 정권 당시 미국산 소고기 수입반대 촛불집회 때도 그랬듯이 대형 집회 때마다 불거지는 불법시위 논란과 공권력의 과잉 대응 의혹을 불식시키는 계기가 될 수도 있을 것이다. 그에 앞서 경찰은 시민들이 왜 공권력을 불신하는지 자문해 볼 필요가 있다. 세월호 참사 이후 정보 경찰을 투입해 희생자 가족 등을 불법 사찰했다는 구체적 정황도 나오지 않았던가. 게다가 지난 18일 세월호 집회 때 연행된 여성들에게 속옷 상의를 탈의하도록 강요한 사실도 드러났다. ‘유치장 수용 과정에서 속옷 탈의 조처는 인권존중과 권력남용 금지를 어긴 위법행위’라는 대법원 판결에 정면으로 배치되는 일이다. 경찰이 반정부 시위를 우려해 선제적으로 과잉진압 작전을 펼쳤다는 주장도 나온다. 이러니 과거 권위주의 정권 시절 공권력의 행태를 떠올리는 것도 무리가 아니다. 건강한 민주주의 사회가 유지되려면 합법적이고 정당한 공권력의 행사는 반드시 필요하다. 공동체 구성원 누구도 이에 토를 달지는 못할 것이다. 그러나 정권을 의식한 ‘공권력을 위한 공권력’으로 변질된다면 그 정당성과 명분은 퇴색할 수밖에 없다. 우리는 과거 민주화 항쟁 시기를 거치며 작위적인 공권력 행사에 의해 수많은 시민들이 희생당한 아픈 경험을 공유하고 있다. 스스로 선을 넘지 않도록 경계하고 자중해야 마땅하다.