[권위자에게 듣는 판례 재구성] 시대 변화 따라 음란표현 인정 범위도 유동적…헌법 테두리 내에서 기본원칙 적용해야 마땅
●음란물의 바다
인간은 욕망을 안고 산다. 수많은 인간의 욕망 가운데 가장 핵심이 되고 강렬한 것은 식욕과 성욕이다. 식욕은 현재의 자신을 유지해 나가기 위해 꼭 필요한 것이고, 성욕은 기본적으로 미래의 자신을 이어 가려 하는 번식의 욕망에서 발생한다. 성욕에 바탕을 두고 사람들은 음란물에 대한 진한 흥미를 갖고 이를 수집해 즐기려고 한다. 이러한 기호(嗜好)는 현대의 광범한 사회문화적 현상 가운데 하나라고 할 수 있다. 조금 과장해서 말하자면 우리는 음란물의 바다 위에 떠 있다.
●음란물에 관한 헌법재판소의 당초 해석
헌법 제21조 제4항은 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 이 조항 가운데 ‘공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 것’ 중 대표적인 것이 음란 표현 혹은 음란물이다. 헌법재판소는 애초 음란 표현에 대해 엄격하게 단죄했다. 음란 표현과 같은 것은 일단 표출되면 그 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의한다 하더라도 해소될 수 없는 것이다. 그러므로 이런 표현에 대해서는 국가의 개입이 일차적인 것으로 거칠게 허용되고 헌법상 언론·출판의 자유에 의해 보호되지 않는다. 헌법 제21조 제4항은 바로 이런 취지를 명시한 것이다. 결국 음란 표현은 헌법상 언론·출판 자유의 보호 영역 밖에 있다고 한 것이다.
또 언론·출판의 자유 제한 시 따라야 하는 헌법상의 기본원칙을 음란 표현에 대해서는 포기하는 것이다. 그러나 음란물이나 음란 표현은 절대적인 것이 아니다. 시대와 사회의 변화에 따라 다분히 유동적이다. 어제의 음란 표현이 오늘은 그 범주에 넣을 수 없는 경우가 생긴다. 사회가 점차 개방화, 민주화되고 개인의 창의성을 좀 더 존중하는 식으로 발전해 온 우리 경험에 견줘 보면 이는 명백하다. 그럼에도 음란 표현을 절대적인 것으로 취급하며 그에 대한 최소한의 헌법상 보호마저 부인하는 기존의 판례는 결과적으로 큰 위험성을 안은 것이었다.
●헌법재판소의 태도 변경
헌법재판소는 이와 같은 현실을 직시하며 이 사건(2006헌바109)에서 음란 표현에 대한 태도를 획기적으로 바꿨다. 음란 표현도 다른 표현과 마찬가지로 언론·출판 자유의 보호 영역 안에 있는 것으로 판단했다. 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리를 위해 필요한 경우에 한해 제한될 수 있을 뿐이라고 판시한 것이다. 좀 더 구체적으로 말하면 음란 표현에 대해서도 언론·출판의 자유에 대한 헌법상의 기본원칙을 적용해야 한다고 봤다. 예컨대 명확성의 원칙, 검열금지의 원칙 등에 의한 합헌성 심사, 그리고 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙(법률에 의한 제한, 본질적 침해 금지 원칙의 적용에 의한 합헌성 심사)을 가능하게 하자는 것이다.
이와 같은 헌법재판소의 판례 변경은 시대적 상황을 잘 이해한 것일 뿐만 아니라 언론·출판 자유의 중요성에 대한 무한한 신뢰를 다시 한번 표시한 것으로 받아들일 수 있다. 음란한 표현이라도 일단 언론·출판 자유의 범주 안에 넣어 그것이 우리 사회가 도저히 용납할 수 없는 정도에 이르지 않을 때는 관용의 태도로 받아들이는 것이니, 이로써 언론·출판의 자유는 외연이 확장되는 것이다.
언론·출판의 자유는 개인이 인격과 존엄성을 지키며 살아갈 수 있는 근본적 바탕이 된다. 누구나 외부 세계와의 자유스러운 정신적 교통을 통해 원만한 인격 체계를 갖춰 갈 수 있기 때문이다. 동시에 언론·출판의 자유는 인류가 소중하게 가꿔 온 민주체제를 유지할 수 있는 원동력이 된다. 민주주의가 정보의 자유스러운 유통과 취득을 전제로 하지 않고서는 도저히 성립할 수 없는 이유다. 음란 표현에 관한 헌법재판소의 태도 변경 기저에는 이와 같은 언론·출판의 자유에 대한 살뜰한 존중이 깔려 있는 것이다.
●허위 사실 적시에 대한 판단
이 결정에서 더 나아가 헌법재판소가 2010년 12월 28일 선고한 결정의 보충 의견에서 재판관 5인은 ‘허위 사실’도 언론·출판 자유의 보호 영역을 벗어나는 것이 아니라는 획기적인 의견을 피력했다. 그 의미에 대해 약간 의아한 느낌을 가질 수 있다. 하지만 객관적인 진실과 거짓을 구별하는 것은 때때로 아주 어려우며 현재는 거짓으로 인식돼도 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있다는 인류의 경험칙을 토대로 한 판단이다. 갈릴레오 갈릴레이의 지동설 주장이 대표적인 사례다. ‘허위 사실’도 언론·출판 자유의 보호 영역에서 배제시킬 수 없다. 다만 음란 표현과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전 보장, 질서 유지 또는 공공 복리를 위해 제한될 수 있을 뿐이라는 뜻이다.
흥미롭게도 미국의 연방대법원은 허위 사실에 대해 판단한 우리 헌법재판소의 결정보다 2년가량 늦은 2012년에 ‘미국 정부 대 자비에르 알바레즈’ 사건에서 ‘허위 진술이라도 표현의 자유 보호 범위 안에 있다’고 판시했다.
똑같은 취지의 판단이지만 우리 헌법재판소가 미국 연방대법원에 한 수 가르쳐 준 것이라고 보기는 어렵다. 다만 우리 헌법재판소가 가진 혜안이 미국 연방대법원이 가진 그것보다 먼저 진리에 눈을 떴다고 말할 수는 있다.
■신평 교수는
▲서울대 법학 박사 ▲서울중앙지법 판사 ▲중국 인민대 객좌교수 ▲사법개혁국민연대 상임대표 ▲앰네스티 법률가 위원회 위원장 ▲한국헌법학회장 ▲한·일 비교헌법연구회 한국회장 ▲한국교육법학회장
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