# 사례 1 번듯한 직장을 가진 A씨. 현금지급기에서 현금을 인출하려고 하는데, 오류가 발생했다. 전날까지만 하더라도 현금인출에 아무 문제가 없었는데 이상했다. A씨는 해당은행을 찾아가 문의했다. 창구 직원의 돌아오는 답은 “고객님의 예금에 가압류가 들어와서 현금을 인출할 수 없습니다.”라는 청천벽력 같은 소리였다. # 사례 2 직장인 B씨 역시 은행을 방문했다가 “법원의 압류·추심명령으로 현금을 찾을 수 없다.”면서 “빨리 문제를 처리하지 않으면 고객님의 예금이 제3자에게 지급될 수 있다.”는 소릴 들었다. Q A씨와 B씨가 자신의 정상적인 재산을 지키고, 금융거래를 할 수 있는 방법은 없을까. A 자기도 모르게 예금출급이 정지됐을 가능성은 2가지 정도다. 첫번째 사례처럼 A씨에 대하여 돈을 받을 권리가 있다고 주장하는 C가 소송을 제기하기 전에 A씨의 예금채권에 대하여 가압류결정을 받은 경우와 두번째의 사례처럼 법원의 압류·추심명령이 발생한 경우다. 압류·추심명령은 예금출급의 정지는 물론이고 그 예금의 전부 또는 일부가 D에게 지급될 수 있도록 하는 가압류보다 강력한 것이다. 압류·추심명령에는 돈을 지급하라는 내용의 판결이 있어야 하나 그 판결이 B씨 모르게 선고될 수도 있기 때문에 이런 일이 생길 수 있는 것이다. 가압류의 경우 A씨가 돈을 줄 의무가 없다면, 가압류 결정을 한 법원에 C를 상대로 가압류 이의신청을 해 이기면 그 결정에 따라 출급정지를 해제할 수 있다. 이와 별도로 가압류에서 청구하는 금액을 공탁하여 가압류 집행취소를 신청하면 가압류 이의신청에 대한 결정 전에도 출급정지를 풀 수 있다. B씨의 경우는 D가 B씨를 상대로 돈을 지급하라는 내용의 소를 제기하면 법원에서는 소장을 B씨의 주소지에 우편으로 송달(통상 3회)하게 되는데, 문제는 B씨나 그 가족들이 이사를 가거나 이사를 가고도 주민등록 이전을 하지 않아 발생한다. 공시송달절차에 의하여 송달을 하도록 명령을 할 수 있는데, 그 명령이 있으면 그 이후에 B씨에게 더 이상 우편으로 각종 통지를 하지 아니한 채 재판이 진행되게 되고 판결문도 마찬가지로 B씨의 주소지에 보내지 않게 된다. D가 이러한 절차를 거쳐서 선고된 판결에 기하여 B씨의 거래은행을 알아보고 법원에 신청하여 압류·추심명령을 받아 거래은행에 통지가 되면 위와 같이 B씨가 모르게 출급정지 및 D에 대한 예금지급이 이루어지는 것이다. 만일 위 사실을 알게 된 B씨는 D에게 돈을 줄 의무가 없다면 알게 된 때가 언제인지는 상관없이, 압류·추심명령을 판결한 법원 및 사건번호를 알아본 다음에 그 해당법원에 가서 판결문을 받아보아야 한다. 그리고 그 때부터 반드시 2주 내에 ‘추완항소장’이라는 제목의 서면을 제출하여야 한다. 위 기간을 지키지 못하면 더 이상 지급의무에 관하여 다퉈볼 수가 없게 된다. 추완항소장을 제출함과 동시에 판결에 대한 강제집행 정지신청을 함께 하면 통상 공시송달절차에 의하지 아니하고 선고된 판결의 경우에 비하여 적은 금액을 공탁함으로써 강제집행정지결정을 받을 수 있으므로, 위 결정을 받아 우선 항소심판결이 선고되기 전에도 출급정지를 풀고 D씨에게 추가적인 예금지급을 못하게 할 수 있다. 김영수 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 1965년 1월 지금 살고 있는 건물과 토지를 매수해 계속 그 건물에서 살고 있다. A씨의 이웃집에 살고 있는 B씨는 최근 건물을 새로 짓기 위해 소유토지를 측량했는데, 등기부상의 면적(A씨의 토지 250㎡, B씨의 토지 300㎡)을 기준으로 A씨의 건물이 B씨의 토지를 10㎡ 정도 침범한 것으로 밝혀졌다. 이에 B씨는 A씨에게 “경계를 침범한 부분에 있는 건물을 철거한 뒤 대지를 넘기고, 그동안 토지를 사용한 대가를 지급하라.”고 요구하면서 법원에 소송까지 냈다. Q A씨는 B씨의 조치에 어떻게 대항할 수 있을까. A 일반적으로 어떤 건물이 인접토지의 경계를 침범하면 인접토지의 소유자는 그 건물 소유자에 대해 ▲건물철거 ▲토지인도 ▲임료상당의 부당이득 반환 ▲손해배상 등을 청구할 수 있다. 하지만 특별한 사정이 있는 경우에는 건물 소유자도 이에 대항할 수 있다. 사례의 경우 우선 A씨는 부동산의 ‘점유취득 시효’를 주장할 수 있다. 민법 245조 1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 부동산을 취득한다.”고 규정하고 있다. 민법 197조 1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”고 규정하고 있다. 이 사례에서 침범토지 10㎡ 부분은 A씨와 B씨의 각 토지면적에 비해 미미한 데다 A씨가 해당 토지를 20년 이상 점유했고, A씨는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다. 따라서 B씨가 이런 추정을 번복할 만한 사정을 내세우지 못하는 한 침범토지 부분에 대한 점유취득 시효가 완성됐다고 봐야 한다. 이렇게 되면 A씨는 B씨에게 소유권 이전 등기 청구를 할 수 있게 된다. B씨가 소송을 제기했으므로 소송 과정에서 이런 사유를 내세워 항변을 하거나 침범토지 부분에 대해 소유권이전등기를 구하는 반소를 제기할 수 있고, 별도로 소송을 제기해 소유권이전등기를 구할 수도 있다. 이런 청구권이 인정된 이상 소유권 이전 등기가 완료되지 않아도 A씨는 B씨의 요구를 거절할 수 있다. 하지만 만일 침범토지의 면적이 상당한 정도를 넘는 경우에는 자주점유의 추정이 번복될 수도 있다. 또 A씨의 점유 개시 시점 이후 제3자로부터 B씨 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 법률관계는 복잡해진다. 대법원 판례에 따르면 B씨 명의의 소유권이전등기가 A씨의 취득시효기간 중에 경료됐다면 A씨는 B씨에 대해 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 있지만, A씨의 취득시효기간 경과 뒤 경료됐다면 이를 주장할 수 없고 B씨의 소유권 이전등기 경료 시점이 새로운 점유취득 시효의 기산점이 된다. 한편 1차의 취득시효가 완성된 뒤 C씨 명의의 소유권이전등기가 경료되고 새로운 취득시효 기간 중 B씨 명의로 소유권 이전등기가 경료된 상황에서 2차의 취득시효도 완성된 경우라면 A씨는 B씨에 대해 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 있다. 다음으로 A씨는 B씨에 대해 권리남용을 주장할 수 있다. 그리고 A씨가 B씨로부터 침범토지 부분을 적정한 가격으로 매수해 각자의 실제 부동산과 등기부를 일치시키는 것도 좋은 분쟁해결 방법이 될 수 있을 것이다. 이두형 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A사는 산업용 기초화학물 및 청화 소다(사이안화나트륨) 제조사다. 40년 전 미국 업체에서 생산기술을 도입해 30여년 전부터 국내에서는 유일하게 이런 화학물질을 제조하고 있다. 이후 기술 개량을 위해 일본 업체로부터 별도의 기술과 촉매를 도입하는 등 생산기술을 수차례 개량함으로써 A사는 해당 제품과 부산물, 제품생산에 대한 영업비밀을 보유하게 됐다. A사는 해외 업체들과 기술도입계약을 체결하면서 우리나라에서 이 기술에 대한 독점적 실시권을 부여받는 대신 해당 기술 정보를 제3자에게 공개하지 않기로 약정했다. 이후 단체협약과 취업규칙 등에서 임직원들에게 영업비밀을 제3자에게 공개하지 않을 의무를 부과했고, 전직원에게 비밀유지의무 준수 서약서와 각서도 받았다. 김모씨는 A사가 해당 제품을 독점제조하기 시작한 직후 A사에 입사해 20년 넘게 제품의 생산 및 기술 담당 업무를 해왔다. 그런데 최근 B사가 미국 관련사로부터 A사와 같은 제품 및 촉매 제조기술을 도입해 같은 사업에 참여하겠다고 밝혔다. 김씨는 B사의 발표 한 달 만에 별다른 이유도 없이 사직서를 제출하고 회사를 B사로 옮겨 더 높은 직위와 보수를 보장받고 있다. Q B사가 도입하기로 한 제조기술은 A사의 것과 동일하지는 않지만, A사가 도입한 미국·일본 업체의 제조기술을 토대로 한 것이다. 영업비밀을 침해당했다고 판단한 A사가 취할 수 있는 조치는 무엇이 있을까. A 부정경쟁방지법 2조 2호는 ‘영업비밀’을 ‘공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의해 비밀로 유지된 생산방법·판매방법, 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경제상의 정보’라고 규정하고 있다. 구체적으로는 ▲영업비밀의 비공지성 ▲경제적 효율성 ▲비밀관리 유지가 영업비밀의 3대 요건이라고 할 수 있다. 정리하자면 알려지지 않은 정보로, 경제적인 가치가 있어야 한다. 또 가치가 있는 비공개 정보라고 해도 관리하지 않으면 영업비밀로 보호받을 수 없다. 서약서를 받거나 ‘대외비’ 표기를 하고, 시정장치가 되어 있는 창고나 금고 등에 보관하는 것 등도 관리로 볼 수 있다. 이를 비밀로서 유지해야 할 의무가 있는 사람이 부정한 이익을 얻기 위해 영업비밀을 사용·공개하는 경우, 또 중대한 과실로 이런 공개된 비밀을 취득하거나 사용·공개하는 경우는 ‘영업비밀 침해 행위’에 해당한다. A사가 국내에서 유일하게 해당 제품을 제조했고, 직원들에게 각서를 받는 등 영업비밀 보호를 위해 많은 노력을 기울인 점 등을 볼 때 A사가 보유한 영업비밀은 비밀로서 보호해야 할 가치가 있는 상태인 것으로 보인다. 또 김씨는 해당 제품의 제조기술에 대한 영업비밀을 준수하기로 약정했기 때문에 A사를 퇴직한 뒤에도 이를 지켜야 할 의무가 있다. 김씨가 B사에서 해당 제품 관련 업무에 종사할 경우 A사의 영업비밀이 침해될 우려가 있다. 따라서 A사는 김씨에 대해서는 부정경쟁방지법 10조 1항에 따라 ‘영업비밀의 사용 등 금지’를, B사에 대해서는 김씨로부터의 ‘영업비밀 취득 등 금지’를 청구할 수 있다. 침해 금지 또는 예방 등을 위해 김씨가 해당 제품의 제조·판매 및 보조업무에 종사하는 것을 금지해 달라고 청구할 수도 있다. 김씨가 B사에서 근무하는 것 자체를 금지시키지 않고서는 A사의 영업비밀이 침해되는 것을 막을 수 없다고 판단된다면 김씨를 상대로는 ‘취업금지’, B사를 상대로는 ‘고용금지’를 청구할 수 있다. 현재 A사의 영업비밀을 보호할 필요성이 있는 점, A사가 영업비밀 보호를 위해 많은 노력을 기울인 점 등으로 볼 때 이런 조치가 헌법상 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 이성철 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 몇 년 전 사업을 하면서 자금이 급히 필요해 친구인 B씨에게서 이자 약정 없이 돈을 빌렸다. 약속한 날까지 A씨가 빚을 다 갚지 못하자 B씨는 A씨 소유의 부동산을 가압류했다. 그런데 이후 A씨가 빌린 원금을 다 갚고 독촉을 하는데도 B씨는 가압류를 풀어주지 않고 있다. QA씨가 가압류를 풀 수 있는 방법은 무엇일까. A 가압류를 한 뒤에 그 원인이 됐던 청구채권이 변제 등으로 모두 소멸됐다면 채권자는 가압류를 해제해줘야 한다. 그러나 현대인들은 워낙 바쁘고, 또 채권자 입장에서는 남의 부동산 등기부에 기재된 가압류에 크게 신경을 쓰지 않아 돈을 갚았는데도 가압류를 해제해 주지 않아 채무자인 부동산 소유자가 속앓이를 하는 경우가 종종 있다. 이로 인해 새로운 분쟁이 생기는 경우도 있다. 우선 채무자는 채권자가 나중에 가압류를 해제하지 않을까봐 걱정된다면 미리 채권자에게 이야기해 가압류 취하서나 가압류 해제신청서류를 준비하게 하고, 돈을 갚는 동시에 이 서류들을 받아 놓는 것이 가장 좋은 방법이다. 사례처럼 채무가 모두 변제됐는데도 채권자가 귀찮다는 등의 이유로 가압류를 풀어 주지 않는다면 채무자는 스스로 가압류 취소신청을 할 수 있다. 취소결정을 받아 이를 가지고 가압류 해제신청을 하면 된다. B씨가 처음 빌려준 돈은 다 받았지만 A씨가 가압류 이후 추가로 빌린 공사대금을 아직 갚지 않아서 가압류를 풀어 줄 수 없다는 식으로 버틸 수도 있다. 하지만 가압류는 그 신청의 원인으로 삼은 피보전채권 말고 별도의 다른 채권을 보전하기 위해 유용(流用)할 수 없기 때문에 처음 빌린 돈을 다 갚았다면 역시 위와 같은 취소절차를 거쳐 가압류를 풀 수 있다. 또 채권자가 가압류가 집행된 뒤에 3년 동안 대여금청구 등 본안소송을 제기하지 않은 경우에는 이를 이유로 가압류 취소신청을 해서 취소결정을 받고 가압류 해제신청을 할 수 있다. 이런 가압류 취소신청은 모두 가압류를 한 법원에 해야 하며 절차가 간단하고 비용도 많이 들지 않기 때문에 채무자 스스로 가압류 취소신청을 하는 것이 사태를 가장 빨리 해결할 수 있는 방법이다. 만약 A씨가 돈을 빌릴 당시 이자 약정을 하지 않아 원금만 다 갚았는데 B씨가 나중에서야 이자도 갚으라고 우기면서 가압류를 풀어 주지 않는다면 소송절차 등을 거치는 것이 더 확실한 분쟁 해결 방법이다. 이럴 경우 A씨는 B씨를 상대로 채무부존재확인청구를 해서 승소 판결을 받을 수 있다. 반대로 B씨를 상대로 제소명령신청을 해서 일단 B씨가 A씨를 상대로 대여금청구를 하도록 한 뒤 원고청구기각판결을 받아 가압류를 풀 수도 있다. A씨가 B씨를 상대로 제소명령신청을 하면 법원에서 A씨에게 일정 기간 이내에 소를 제기하고 소 제기증명을 제출하라고 제소명령을 하는데, B씨가 그 기간 내에 대여금청구를 하지 않는다면 A씨는 이를 근거로 가압류 취소신청을 통해 가압류를 해제할 수도 있다. 이정미 서울중앙지법 부장판사

# 사례 친구에게 돈을 빌렸다가 이자가 부담스러워 어렵게 모두 갚은 A씨. 그런데 그 친구가 돈을 돌려받지 못했다고 주장하면서 다시 돈을 갚으라는 소송을 냈다. 법원에서 소환장을 받은 A씨는 가진 돈은 빚 갚는데 모두 써버렸고, 어떻게 대응할지 막막하다. Q부득이 재판을 해야 하는데 돈이 없다면 어떻게 하나. A살다 보면 원하든 원치 않든 재판을 해야 하는 경우가 생길 수 있다. 내가 억울한 일을 당해 적극적으로 재판을 걸어야 하는 경우도 있고, 거꾸로 상대방이 나에게 부당한 재판을 걸어 왔기 때문에 그에 응해 자신의 권리를 주장해야 하는 경우도 있다. 그런데 재판이라는 것은 공짜로 되는 것이 아니다. 민사재판이냐 형사재판이냐 또는 행정재판이냐 혹은 헌법재판이냐에 따라 정도의 차이는 있어도 어느 재판이든 공짜로 되는 것은 없다. 우선 가장 흔한 민사재판부터 보자. 먼저 내가 원고가 되어 소송을 제기하려면 소장 작성 비용, 소장에 붙일 인지비용, 송달료, 그리고 나를 대신해서 전문적으로 소송을 대신해줄 변호사 비용 등이 든다. 피고가 되는 경우에도 답변서 작성 비용과 변호사 비용이 필요하다. 최근에는 2000만원 이하의 소액재판도 변호사 대리인이 수행하는 경우가 많다. 변호사 대리인을 상대로 개인이 직접 소송에서 맞붙는다는 것은 맨몸으로 갑옷을 입은 병사와 싸우는 것만큼이나 무모한 일이다. 그렇다면 당장 주머니 사정이 허락하지 않는 경우에는 어떻게 해야 할까. 현재 재산 상태가 소송비용을 지출하기에 역부족이라고 생각되는 사람은 우선 법원에 찾아와 소송구조(訴訟救助)신청을 해보자. 민원실에서 나눠주는 양식에 자신의 재산관계를 성실하게 기재하고 법원직원이 요청하는 소명자료를 붙이면 담당판사는 이를 심사해 결정을 하게 되는데, 특별히 사건 내용이 터무니없는 것이 아니라면 받아들여질 가능성이 매우 높다.(담당판사가 신청인이 패소할 것이 명백하다는 이유로 구조신청을 기각할 정도라면 재판을 깨끗이 포기하는 것이 바람직할 것으로 보인다.) 특히 가장 많이 드는 변호사비용은 건당 100만원까지 국가가 변호사에게 직접 지급하므로 실질적인 구조효과가 있다. 구조결정을 받은 당사자는 마음에 드는 변호사를 찾아가 구조결정을 받았음을 알리고 사건을 맡기면 된다. 변호사를 찾기 어려운 경우에는 지방변호사회에서 안내를 해주고 아무도 나서지 않는 경우에는 대한법률구조공단 소속 변호사가 반드시 사건을 맡아주도록 돼 있다. 대한법률구조공단은 그 밖에도 자체 사업으로 각종 구조사업을 하므로 공단을 이용하는 방법도 권장한다. 형사사건의 경우 피해자로서 고소장을 작성하는 비용이 드는 경우가 있겠지만, 원칙적으로 수사와 기소는 국가기관에서 수행하므로 국가가 피해자의 서면 작성 비용을 지원하지는 않는다. 특정범죄의 피해자가 됐을 때 국가로부터 구조금을 받을 수는 있지만, 이를 재판비용이라고 볼 수는 없다. 거꾸로 피고인이 되는 경우가 문제인데 현실적으로 고액의 변호사 비용을 감당해야 한다. 돈이 많이 든다고 변호사 없이 스스로 변호하겠다는 것은 맨몸으로 사자와 맞붙어보겠다는 격이다. 이에 대한 해결책이 국선변호인이다. 국선변호인은 형식적인 변호에 그치고 말던 과거와 달리 매우 활발하게 활동해 단독사건의 경우 국선변호인이 선임된 사건이 사선변호인 선임 사건보다 많을 정도이고, 피고인들의 만족도도 높은 편이다. 국가가 국선변호인에게 실질적인 보수와 비용을 지급하므로 국선변호사건만을 전담하는 중견변호사도 있을 정도이다. 한편 행정사건, 가사사건은 민사사건에 준해서 보면 된다. 헌법사건은 반드시 변호사를 통해서만 제기할 수 있는데, 역시 민사소송의 변호사비용구조와 유사한 국선대리인제도가 있기 때문에 돈이 없다고 헌법소원을 지레 포기할 필요는 없다. 양현주 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 친구인 B씨의 주민등록증을 은행에 제시하고 B씨의 실명을 확인 받은 다음 B씨 명의로 예금계좌를 개설했다. 이후 A씨가 이 예금계좌의 통장, 거래인장 및 현금카드를 보관하면서 사업자금을 입금하고 인출해 왔다. 그런데 A씨에게 빌려 줬던 돈을 돌려받지 못하고 있던 B씨가 갑자기 이 예금계좌의 비밀번호를 변경하고, A씨가 이 예금계좌에서 돈을 인출하는 것도 도와주지 않고 있다. A씨는 은행에 자초지종을 설명했지만 예금주가 아니니 예금을 돌려줄 수 없다는 것이 은행의 입장이다. Q A씨처럼 다른 사람 명의로 예금계좌를 개설한 경우 금융기관으로부터 직접 예금을 반환 받을 수 있을까. A 예금계약의 당사자만이 예금을 인출할 수 있다는 것이 원칙이다. 때문에 다른 사람의 명의로 금융기관과 예금계약을 체결한 경우에는 그 예금계약의 당사자가 누구인지에 따라 금융기관으로부터 예금을 반환 받을 수 있는 사람이 정해진다. 이는 계약에 관여한 당사자들이 명의자 또는 행위자(실질적인 당사자) 중 누구를 계약의 당사자로 볼 의사를 갖고 있었는지에 따라 정해진다. 이에 대해 대법원은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 금융실명법)에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결한 경우 일반적으로 예금명의자와 실제로 돈을 낸 예금의 출연자 및 금융기관은 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 의사를 가졌다고 해석하는 것이 경험칙에 합당하다고 판시하고 있다. 대량적·반복적으로 이루어지는 예금계약의 당사자에 대한 법률관계를 명확히 하고 금융거래를 투명하게 할 필요성이 있기 때문에 원칙적으로 예금명의자를 예금계약의 당사자로 봐야 한다는 취지다. 실명확인 절차를 거쳤더라도 예외적으로 명의자가 아니라 예금 출연자를 계약의 당사자로 인정하는 경우도 있다. 하지만 이는 금융기관과 예금 출연자 사이에 ‘명의자에게 예금 반환 청구권을 주지 않고 출연자에게만 청구권을 귀속시키겠다.’는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 드문 경우로 제한된다. 또 이 경우에도 의사의 합치가 있다고 하려면 금융기관 및 담당직원이 금융실명법 위반에 따른 행정상 제재와 향후 예금주 확정을 둘러싼 분쟁 발생의 위험 등을 감수하면서까지 그런 합의를 하기에 이르렀다고 볼 만한 특별한 사유가 인정돼야 한다. 사례에서 A씨는 실명확인 절차를 거친 다음 B씨 명의로 예금계좌를 개설했으므로 이 예금계약의 당사자는 B씨다. 따라서 A씨는 은행에 직접 예금의 반환을 청구할 수 없다. 비록 A씨가 이 예금계좌의 통장, 거래인장 및 현금카드를 보관하면서 예금계좌에 돈을 입출금해온 것이 사실이라고 해도 그것만으로는 A씨와 은행 사이에 A씨를 예금계약의 당사자로 보려는 합의가 있다고 인정하기 어렵다. 그러므로 A씨가 은행으로부터 예금을 반환 받기 위해서는 먼저 B씨를 상대로 자신에게 예금반환채권, 즉 은행으로부터 예금을 반환 받을 수 있는 권리를 양도할 것을 청구해야 한다. B씨로부터 예금반환채권을 양도 받으면 그 뒤에 은행에 예금의 반환을 청구할 수 있다. 그런데 만약 B씨가 예금반환채권을 양도해 주지 않을 경우 A씨는 B씨를 상대로 이 채권을 양도하라고 청구하는 소송을 제기해야 한다. 게다가 이 예금반환채권은 B씨의 재산이기 때문에 B씨가 다른 이에게 돈을 빌렸다면 그 채권자가 이 예금반환채권을 강제집행할 위험성이 있다는 점도 유념해야 한다. 최규홍 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 새로 지은 아파트에 입주했는데 벽의 도배가 들뜨고 화장실 문이 잘 닫히지 않는 등 문제가 발생했다. 건축사에 하자 보수를 요구했지만, 보수가 제대로 이뤄지지 않아 여전히 불편하다. Q A씨가 취할 수 있는 법적 조치는 어떤 것이 있을까. A 주택법에 따르면 아파트, 연립주택, 다세대주택 등 공동주택의 시공을 잘못해서 하자가 발생할 경우 사업주체(공동주택을 건축한 건축주)는 하자보수의무와 손해배상의무를 지게 된다. 하자보수는 말 그대로 하자를 보수해서 원래의 기능을 회복하게 하는 것을 뜻하고, 손해배상이란 하자보수를 하지 않는 대신 하자 보수에 들어가는 비용을 지급하는 것을 뜻한다. 하자보수를 요구할 수 있는 사람은 입주자(주택의 소유자), 입주자대표회의(아파트 관리를 위해 입주자들에 의해 구성된 자치관리기구) 등이다. 하지만 손해배상의 청구는 입주자만 할 수 있고, 입주자대표회의에는 그런 권리가 없다. 법원에 계류 중인 소송을 보면 하자의 보수를 요구하는 경우는 별로 없고, 손해배상을 청구하는 경우가 대부분이다. 하지만 입주자들의 숫자가 많다 보니 개별 입주자들이 각각 직접 소를 제기하기보다는 입주자대표회의가 입주자들로부터 손해배상청구권을 양도받아 소를 제기하는 경우가 흔하다. 입주자들 중 일부만 손해배상청구권을 양도한 경우 하자를 보수하는 데 드는 전체 액수 가운데 권리를 양도한 입주자의 비율만큼만 손해배상액을 인정하게 된다. 예를 들어 지하주차장 등의 공용부분에 하자가 발생한 경우 이를 보수하는 데 1억원이 필요하다고 하자. 가구별 전유면적이 모두 동일하다는 전제 하에, 입주자 1000명 중 700명만 입주자대표회의에 권리를 양도해 소송을 제기했다면 7000만원을 배상하라고 명령하게 된다. 한편 주택법은 일정한 기간 내에 발생한 하자에 대해서만 하자보수 혹은 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 하자 부분별로 가장 짧게는 사용검사일로부터 1년 내에 발생한 하자에 대해서만 책임을 지고, 길게는 사용검사일로부터 10년 내에 발생한 하자에 대해 책임을 지도록 되어 있다. 아파트의 마감공사 가운데 칠공사·도배공사는 사용검사일로부터 1년, 타일공사·단열공사는 2년, 난방·환기공사는 2년, 소화설비공사는 3년, 지붕 및 방수공사는 4년 이내에 발생한 하자에 대해서만 책임을 진다. 내력구조부에 있어서의 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕은 5년 이내에 발생한 하자에 대해 책임을 진다. 이는 입주한 뒤 시간이 지날수록 입주자의 관리 소홀로 하자가 발생할 가능성이 점차 높아지는 것을 감안, 설치된 시설별로 책임기간을 한정한 것이다. 하지만 실제 소송에서는 균열, 누수 등의 하자가 언제 발생했는지 확인하기가 힘들 때도 있다. 이런 경우 입주자쪽이 사업주체에게 보낸 하자보수요청서나 이에 응한 사업주체쪽의 작업일지 작성일자 등이 중요한 자료가 되기도 한다. 하자 보수 관련 소송에서는 사업주체와 더불어 건설공제조합 혹은 대한주택보증 주식회사 등의 보증회사를 공동피고로 하는 경우도 자주 있다. 법원은 감정인을 선임해 아파트에 시공상 하자가 있는지, 하자가 언제 발생했는지, 하자보수에 얼마가 드는지 등을 조사하게 한 뒤 감정결과와 더불어 당사자들이 제출하는 각종 주장과 입증 자료 등을 고려해 판결을 선고한다. 선고까지 이르지 않고 재판 도중에 당사자 사이에서 원만하게 화해가 성립되는 경우도 있다. 이준호 서울중앙지법 부장판사

개인사업을 하는 A씨는 사업자금 마련을 위해 친구 B씨와 C씨에게 각각 1억원씩 빌렸다. 하지만 A씨의 사업이 잘 되지 않아 자산보다 부채가 더 많아지게 되자 이를 알게 된 C씨는 자신이 빌려준 돈만 안전하게 돌려받기 위해 A씨에게 근저당권 설정을 요구했다. A씨는 이를 승낙, 자신의 유일한 재산인 시가 1억 5000만원 상당의 아파트에 C씨 앞으로 채권최고액 1억 3000만원의 제1순위 근저당권을 설정해 줬다. Q 다른 채권자인 B씨는 A씨의 근저당권설정 행위에 대해 이의를 제기하는 등의 방법으로 자신이 빌려준 돈을 받아낼 수 있을까. A사례의 경우처럼 채무초과 상태의 채무자가 채권자들 중 일부에게만 근저당권을 설정해 줌으로써 채권자들이 공평하게 채권을 회수할 수 없도록 하는 행위를 ‘사해행위’라고 한다. 즉 다수의 일반 채권자들의 공동담보가 되는 재산을 특정한 일부 채권자나 타인에게 처분하는 등의 방법으로 재산을 줄여 결국 일반 채권자를 해하는 행위를 의미한다. 사례의 경우 B씨와 C씨의 공동담보인 A씨의 아파트에 이미 C씨의 근저당권이 설정됐기 때문에 B씨가 A씨를 상대로 대여금반환소송을 내서 승소한 뒤 이 판결에 따라 아파트를 경매하더라도 B씨가 빌려준 돈을 제대로 받기는 힘들게 될 것이다. 이는 A씨가 C씨에게 근저당권이 아니라 아파트 소유권을 넘겨줬더라도 마찬가지다. 민법 제406조는 일정한 요건을 갖춘 경우 이런 사해행위를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 이를 채권자취소권이라고 하는데, 사례의 경우에는 C씨의 근저당권을 말소해 A씨의 아파트가 다시 채권자인 B씨와 C씨의 공동담보가 될 수 있도록 하는 것이다. 구체적으로 B씨는 C씨를 상대로 “A씨와 C씨 사이의 근저당권 설정 계약을 취소하고, C씨는 A씨에게 근저당권의 말소등기 절차를 이행하라.”고 사해행위취소 소송을 법원에 제기할 수 있다. 소송을 제기하기 전 C씨 명의의 근저당권이 다시 제3자에게 넘어가지 못하도록 근저당권처분 금지 가처분신청을 해서 결정을 받아 놓을 필요가 있다. 사례의 경우 B씨가 소송을 제기할 때 유의해야 할 사항이 몇 가지 있다. 우선 채권자 취소권을 행사하는 B씨의 채권은 근저당권 설정행위 이전에 성립된 것이어야 한다. A씨가 근저당권을 설정하기 전에 빌려준 돈이어야 한다는 뜻이다. 다음으로 B씨는 A씨의 근저당권 설정 행위가 사해행위에 해당한다는 것을 안 날로부터 1년, 근저당권 설정 계약이 있었던 날로부터 5년 내에 소송을 제기해야 한다. 마지막으로 소송을 진행할 때 A씨가 당시 채무초과 상태였다는 것을 B씨가 입증해야 한다. C씨는 근저당권을 설정받으면서 그로 인하여 B씨의 권리를 해한다는 사실을 알지 못했다고 반박할 수도 있지만, 이미 자신만이 채권을 안전하게 확보하려고 한 것 자체가 B씨의 권리를 해한다는 것을 잘 알고 있었던 것이라는 방증이 될 수 있으므로 그 주장은 받아들여지지 않을 것으로 보인다. 황적화 서울 중앙지법 부장판사

# 사례 버스운전기사 A씨는 막차운행 지시를 거부했다는 이유로 회사에서 해고됐다. A씨는 비록 막차운행 지시를 거부한 것은 사실이지만 당시 나름대로 사정이 있었고, 비위 정도가 더 심한 다른 기사에게는 가벼운 징계를 내렸으면서 유독 자신한테만 해고처분을 한 것은 부당하다고 생각하고 있다. Q A씨가 구제받을 수 있는 법적 수단은 무엇이 있을까. A 근로기준법 23조 1항은 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하도록 규정하고 있지만 통상 근로자의 비위로 인한 해고나 질병 등으로 근로계약상의 근로를 제공할 수 없는 경우의 해고, 근로기준법 14조가 규정하고 있는 경영상의 이유에 의한 해고 등은 정당한 해고로 보고 있다. 하지만 근로자에게 잘못이 있는 경우라고 해도 그 비위의 정도가 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 중해야 한다. 정당한 이유가 인정되지 않는 경우 판례는 해고의 법적 효과를 무효로 보고 있기 때문에 부당하게 해고당한 근로자는 우선 법원에 민사소송으로 해고무효확인 및 소급임금을 청구하는 것이 가장 기본적인 구제방법이 된다. 부당해고의 경우 사용자의 잘못으로 근로자가 근로를 제공하지 못한 것이기 때문에 근로자가 일을 하지 않았다고 해도 해고 기간 동안 근로를 했더라면 받을 수 있었던 임금 전부를 지급받을 수 있다. 다만 해고된 뒤 여유시간을 이용해 다른 직장에서 수입을 얻었다면 그 수입은 공제하되 휴업수당에 해당하는 평균임금의 70%를 초과하는 금액에서만 공제가 허용된다. 일반적으로 해고가 무효로 판단되는 경우에는 소급임금만 지급받게 되지만, 해고가 건전한 사회통념에 비추어 도저히 용인될 수 없는 경우에는 예외적으로 불법행위로 인정돼 위자료를 받을 수도 있다. 해고무효확인소송을 통해 무효가 확정됐는데 회사 쪽이 근로자를 복직시키지 않는 경우에도 위자료가 인정된다. 또 임금이 유일한 생활원천이라서 해고로 인해 근로자가 생계를 유지할 수 없는 경우에는 판결이 있기 전이라도 임금지급가처분이나 지위보전가처분과 같은 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청할 수 있다. 이처럼 법원을 통한 구제 외에 노동위원회를 통한 부당해고 구제신청제도를 이용하는 방법도 있다. 부당해고를 주장하는 근로자는 해고된 날로부터 3개월 이내에 지방노동위원회에 구제신청을 할 수 있으며, 지방노동위원회의 판정에 불복하는 경우에는 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. 재심판정에 불복하는 근로자나 사용자는 중앙노동위원회 위원장을 피고로 해 행정소송으로 재심판정취소소송을 제기할 수 있다. 부당해고라는 사실이 인정되면 노동위원회는 보통 원직복직과 소급임금의 지급을 명하게 되는데 이 구제명령은 사용자에게 공법상의 의무만을 부담시킬 뿐 민사집행절차에 의해 의무의 이행을 강제할 수는 없다. 이에 2007년에 개정된 근로기준법은 확정되지 않은 구제명령이라고 해도 사용자가 이를 이행하지 않는 경우 이행강제금을 부과하도록 했다. 또 확정된 구제명령을 이행하지 않는 사용자는 형사처벌할 수 있도록 했다. 만약 부당해고를 당한 근로자가 복직을 원하지 않는다면 금전보상을 신청할 수 있다. 이럴 경우 노동위원회는 근로자가 해고기간 동안 계속 일했더라면 받을 수 있었던 임금 이상의 금품을 지급하라고 사용자에게 명할 수 있다. 정진경 서울중앙지법 부장판사

A씨는 2008년 11월1일 소유하고 있던 상가 점포를 B씨에게 ‘보증금 1억원, 월세 150만원, 임대기간 1년’ 조건으로 임대해줬다. 하지만 불경기로 영업이 순조롭지 않아 B씨는 지난 6월부터 월세를 내지 못했고, 7월1일에는 자신에게 물건을 납품한 C씨에게 보증금반환채권을 양도하고 그 사실을 A씨에게 통지했다. 그러던 중 8월1일에는 법원에서 A씨에게 “D씨가 B씨의 보증금반환채권을 법원의 명령을 통해 강제로 이전받았다.”는 결정을 통지해왔다. Q A씨는 B씨의 복잡한 채무관계 때문에 골치가 아픈 이 상황에서 하루빨리 벗어나 정상적인 임대를 새로 시작하고 싶다. A씨가 취할 수 있는 조치는 무엇이 있을까. A 임대차목적물이 상가건물이기 때문에 먼저 상가건물 임대차보호법이 적용되는지 확인할 필요가 있다. 이 법은 서울의 경우 보증금이 2억 6000만원, 수도권 중 과밀억제권역의 경우 2억 1000만원, 광역시의 경우 1억 6000만원, 그 밖의 지역의 경우 1억 5000만원 이하인 경우에 적용된다. 차임(월세)이 있는 경우에는 그 액수에 100을 곱한 금액을 보증금에 더해야 한다. 사례의 경우 보증금은 1억원이고 차임 150만원에 100을 곱해서 더하면 2억 5000만원이 된다. 따라서 이 건물이 서울에 있다면 상가건물임대차보호법이 적용되고, 그 외의 지역에 있다면 적용되지 않을 것이다. 단, 2008년 8월21일 이전에 체결된 임대차계약에 대해서는 서울의 경우 보증금 2억 4000만원이 기준이 된다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우 임차인에게는 5년 범위 내에서 임대차계약을 갱신할 수 있는 요구권이 있다. 하지만 차임을 3번 이상 연체한 경우에는 계약갱신요구권을 행사할 수 없다. 사례의 경우에도 B씨가 이미 세 차례 이상 월세를 내지 않았으므로 A씨는 B씨의 갱신 요구가 있더라도 응하지 않아도 된다. 그렇다고 해서 임차기간 만료 1개월 전까지 아무런 의사 표시를 하지 않으면 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차를 한 것으로 간주된다. 따라서 임대차 관계를 끝내고 싶은 A씨는 계약이 끝나기 한 달 전인 2009년 9월30일까지 갱신을 거절하겠다는 통지를 B씨에게 해야 한다. 이렇게 하면 둘 사이의 임대차 계약은 만기일인 2009년 10월31일 종료된다. 상가건물 임대차보호법이 적용되지 않는 경우라면 차임을 2기 이상 연체할 경우 즉시 임대차를 해지해서 계약 관계를 끝낼 수 있다. 일단 임대차가 종료되면 A씨는 보증금을 어떻게 처리할 것인가 하는 문제에 다시 봉착하게 될 것이다. 보증금반환채권이 양도되든, 전부되든 간에 임대인의 보증금 공제권은 유지된다. 따라서 A씨는 B씨가 점포를 인도할 때까지 내지 않은 차임, 관리비 등을 보증금에서 공제하고 나머지 액수만 지급하면 된다. 문제는 누구에게 보증금을 지급해야 하는가이다. 시기적으로 C씨가 먼저 채권을 양도받았다고 해서 덜컥 C씨에게 줄 것이 아니라, 양도의 통지가 확정일자 있는 증서(예를 들면 내용증명우편)에 의해 이뤄졌는지를 먼저 확인해야 한다. 만약 그렇지 않다면 법원 명령을 통해 보증금반환채권을 넘겨받은 D씨에게 지급해야 한다. 이 경우에도 보증금의 지급과 점포의 인도는 동시이행관계에 있으므로 A씨로서는 점포를 인도받을 때까지 보증금을 반환하지 않아도 된다. 김흥준 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 인터넷을 통해 알게 된 B씨에게 타던 승용차를 팔았다. 매매대금을 받고 자동차를 넘겨주면서 자동차등록 이전에 필요한 서류 일체도 함께 건넸다. 그런데 B씨가 소유권 이전등록을 하지 않았는지 한 달 뒤 A씨에게 과속을 했으니 과태료를 내라는 납부통지서가 날아왔다. 이에 B씨에게 전화를 해 봤지만 연락이 닿지 않았다. A씨는 만약 B씨가 이전등록을 하지 않은 상태에서 사고라도 내면 피해자가 자동차등록원부상 소유자인 자신을 상대로 손해배상 청구 소송 제기 등 법적 책임을 묻지나 않을지 걱정된다. B씨가 계속해서 이전등록을 하지 않는다면 각종 세금과 환경개선부담금, 정기검사 미이행에 따른 과태료 등도 계속 A씨에게 부과될 수 있다. Q A씨가 B씨의 도움 없이 직접 자동차 소유 명의를 B씨 앞으로 바꿀 수 있는 방법은 없을까. A 자동차관리법 12조 4항은 ‘자동차를 양수한 사람이 이전등록을 신청하지 않을 때는 대통령령이 정하는 바에 의해 양도자(이전등록의 신청 당시 등록 원부에 기재된 소유자)가 이전등록을 신청할 수 있다.’고 규정하고 있다. 자동차를 양도한 사람이 양수인의 협력 없이도 직접 소유권 이전등록 신청을 할 수 있는 길을 열어놓은 것이다. 이 경우 법정 양식의 매매계약서를 작성했는지 여부에 따라 신청 방법이 달라진다. 자동차를 직접 거래했을 때는 자동차등록규칙 별지 제15호에, 중간에 자동차 매매업자가 끼어 거래했을 때는 같은 규칙 별지 제16호에 법정 양식의 매매계약서 서식이 규정되어 있다. 법정 양식의 매매계약서가 있다면 자동차를 판 등록명의인은 이전등록신청서와 함께 ▲자동차등록원부 ▲자동차 매매계약서 ▲자동차 양도증명서(양도인의 인감도장이 날인되어 있어야 함) ▲양도인의 인감증명서 ▲양수인에 대한 이전등록을 독촉한 내용증명(15일 간격으로 2회 발송해야 함) 및 그 송달증명서 ▲보증인 2명의 양도사실 연대보증확인서(인감증명서가 첨부되어야 함) ▲양수인의 주민등록등본 등을 첨부해서 등록관청에 제출하면 된다. 신청을 받은 등록관청은 양수인에게 7일 이상 15일 이내의 ‘최고기간’을 정하여 이전등록을 하게 하는데 이 기간 안에 이전등록신청을 하지 않거나 이의를 제기하지 않으면 곧바로 등록절차를 완료한다. 법정 양식의 매매계약서가 없다면 소송을 제기하는 방법을 써야 한다. 사례의 경우 A씨는 B씨를 상대로 자동차등록 명의를 이전해 가라고 법원에 소송을 내야 한다. 구체적인 내용은 “피고는 원고에게 별지목록 기재 자동차에 관해 200X년 XX월XX일 매매를 원인으로 해 소유자 명의를 원고에서 피고로 하는 소유권 이전등록 절차를 이행하라.” 등이 될 것이다. 소송에서 이기면 확정판결문등본을 첨부해 이전등록 절차를 밟으면 된다. 단, 법정 양식의 매매계약서가 있다고 하더라도 자동차를 산 양수인의 주소가 명확하지 않아 필수 서류인 이전등록 독촉 증명서를 송달할 수 없는 경우에는 마찬가지로 재판을 통해 이전등록을 할 수 있다. 김용대 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 친구인 B씨에게서 석 달 뒤 갚을 테니 500만원을 빌려 달라는 부탁을 받았다. A씨는 친구의 간곡한 부탁을 거절하고 싶지는 않지만, 혹시라도 B씨에게서 돈을 돌려받는 데 문제가 생길까 봐 고민이 된다. 이를 눈치챈 B씨는 A씨에게 담보조로 만기를 돈을 갚기로 약속한 3개월 뒤로 하는, 액면 500만원의 약속어음을 발행해 공정증서까지 작성해 주겠다고 한다. Q 약속어음 공정증서란 무엇이고, 이를 통해 재판 등의 절차 없이도 돈을 돌려받을 수 있나. A 채무자가 빌린 돈을 갚지 않는 경우 통상적으로 채권자는 채무자를 상대로 소송을 제기한다. 이후 확정판결 등을 받아 채무자의 재산에 대해 강제집행을 하는 방법으로 빌려 준 돈을 회수할 수 있다. 그런데 채무자가 돈을 빌린 사실에 대해 다투지 않고, 약속한 때까지 틀림없이 돈을 갚겠다는 분명한 의사가 있는 경우에는 미리 공정증서를 작성해 두는 것이 효과적이다. ‘돈을 약속대로 갚지 않을 때에는 채무자의 재산에 대해 강제집행 조치를 취하는 것을 승낙한다.’는 취지의 공정증서를 받아 놓으면 채무자가 실제로 약속을 지키지 않을 경우 소송을 제기해 확정판결을 받지 않더라도 곧바로 강제집행에 들어갈 수 있다. 사례의 경우 A씨는 B씨와 함께 공증인, 법무법인 등을 찾아가 B씨가 발행한 약속어음에 부착해 B씨가 강제집행을 승낙한다는 취지의 공정증서를 작성해 달라고 하면 된다. 이때 A씨가 B씨로부터 위임을 받아 B씨를 대리해 공증인 등에게 공정증서의 작성을 촉탁할 수도 있다. 단, 강제집행을 수락한다는 B씨의 의사표시는 소송행위에 해당하기 때문에 A씨가 B씨를 대리할 적법한 권한이 없다고 인정된다면 그 공정증서 또한 무효가 된다. 하지만 약속어음 공정증서를 작성해 뒀다고 해서 언제든지 채무자의 재산에 대해 강제집행을 할 수 있는 것은 아니다. 공정증서를 작성했다고 약속어음 본래의 소멸시효가 연장되는 것은 아니기 때문이다. 사례의 경우 A씨가 B씨의 재산에 대해 강제집행을 할 수 있는 시한은 B씨가 발행한 약속어음의 만기로부터 3년이 지나기 전까지다. 만일 A씨가 약속어음 만기로부터 3년 안에 B씨에게 약속어음금을 지급해 달라고 청구하거나 B씨의 재산에 대해 가압류를 하는 등의 조치를 취하지 않으면 그 이후에는 더 이상 약속어음 공정증서를 근거로 곧바로 B씨의 재산에 대해 강제집행을 할 수 없다. 그러나 사례처럼 B씨가 A씨로부터 돈을 빌리고 그 담보를 위해 A씨에게 약속어음을 발행한 경우에는 약속어음금 채권의 소멸시효가 완성됐다고 해서 A씨가 B씨에게 빌려준 돈, 즉 B씨에 대한 대여금 채권도 소멸하는 것은 아니다. 때문에 A씨는 통상적인 방법으로 돌아가 B씨를 상대로 빌려 준 돈을 달라고 소송을 제기하고 확정판결 등을 받아 B씨의 재산에 대해 강제집행을 할 수 있다. 홍승철 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨가 근무하고 있던 회사가 경기 불황 등으로 ‘희망퇴직제’를 실시하게 됐다. 회사는 A씨에게 퇴직금 등의 지급조건을 우대해 주겠다고 권하면서 불응할 경우에는 불이익을 줄 수도 있다고 은근한 압박을 가했다. 결국 A씨는 사직서를 제출했고, 회사는 이를 수리해 A씨를 면직했다 Q A씨는 회사의 권유로 사직서를 제출하기는 했지만 정말 회사를 퇴직하고 싶지는 않았다. 이런 경우 A씨가 근로계약관계를 합의해지한 것이 아니라 실질적으로 회사로부터 해고를 당한 것이라는 이유를 들어 법원에 이를 무효로 해달라고 주장할 수 있을까. A 경영상 위기에 처한 기업이 인력 구조조정을 위해 택할 수 있는 전형적인 수단으로는 근로기준법 제24조가 정하고 있는 경영상 이유에 의한 해고, 즉 ‘정리해고’를 들 수 있다. 하지만 근로자들의 의사에 반해 해고를 강행하는 것은 노·사 양쪽에 심각한 후유증을 남길 뿐만 아니라, 요건 충족 등을 두고 사후 분쟁의 여지를 남길 소지가 있다. 때문에 기업은 될 수 있으면 정리해고라는 최종적인 수단을 택하지 않으면서도 효과적으로 인력 구조조정을 꾀할 수 있는 방법을 찾게 되는데, 이런 경우 널리 활용되고 있는 것이 희망퇴직 제도다. 이는 근로자에게 더 높은 퇴직금을 주고 자녀 학자금 지급, 재취업 알선 등의 인센티브를 제시해 근로자들의 자발적인 퇴직을 유도한다는 취지다. 그러나 실제로는 근로자들이 정말로 희망퇴직을 원한 것이 아니었다는 취지로 의사 표시가 무효임을 이유로 해고무효 확인 소송을 제기하는 일이 빈번하다. 원칙적으로 판례는 “사용자가 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 뒤 이를 수리하는 경우, 이른바 의원면직의 형식을 취해 근로계약관계를 종료시키는 것은 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의해 근로계약관계를 끝내는 것이어서 해고에 해당한다. 하지만 그렇지 않은 경우에는 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 사용자가 수락, 사용자와 근로자의 합의에 의해 근로계약관계가 해지되는 것이기 때문에 사용자의 의원면직처분을 해고로 볼 수 없다.”고 하고 있다. 다만 여기에서 주의할 점은 근로자의 진의(眞意)라는 것은 근로자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것이 아니라는 점이다. 근로자가 진정으로 바라지는 않았다고 해도 당시에는 최선이라고 판단해 의사표시를 한 것이라면 이를 내심의 의사가 결여된 ‘진의 아닌 의사표시’로 볼 수 없다. 대법원 판례에 따르면 당시 또는 앞으로 다가올 회사의 어려운 상황이나 인원감축의 불가피성을 다소 과장해서 설명하고 희망퇴직 권유를 받아들이지 않을 경우 신분상 불이익 등을 입을 수 있다는 취지의 언급을 한 것만으로는 회사가 사직의사가 없는 근로자에게 사직서 제출을 강요한 것이라고 보기는 어렵다. 희망퇴직에 실패해 정리해고를 할 경우 적용될 정리기준, 즉 연령이나 근속기간 등을 고려할 때 정리해고 대상자에 포함될 가능성이 큰 근로자들에게 희망퇴직을 적극 권유한 경우 역시 마찬가지다. 하지만 대법원은 특정 사원에 대한 위법한 해고를 회피하기 위한 회사의 사직서 제출 요구를 견디지 못하고 사직 이외에는 다른 선택의 여지가 없는 상황에서 사직서를 제출한 것이라면 사실상 해고에 해당한다고 판단한 바 있다. 예를 들어 회사가 감축대상자들을 일방적으로 선정하고, 그들만을 대상으로 퇴직설명회를 열어 사직서 제출을 종용하는 경우, 불응자들을 보직해임 혹은 대기발령하고 끝까지 사직서를 내지 않으면 해고하는 경우 등이다. 희망퇴직이 사실상 해고로 인정될 경우 이는 곧 근로기준법상 정리해고에 해당하므로 근로기준법이 정한 일정 요건을 갖춰야 한다. 하지만 이럴 경우 사실상 요건을 갖추지 못한 경우가 거의 다라 대부분 근로자가 구제받을 수 있게 된다. 하지만 앞서 언급했듯 법원이 개별 근로자를 사후에 구제하는 데에는 법리상 한계가 있을 수 밖에 없다. 때문에 근로자들은 자신이 처한 현재의 상황과 회사가 제기하는 희망퇴직의 조건 등을 종합적으로 고려해 심사숙고한 뒤 희망퇴직 여부를 결정해야 한다. 배광국 서울중앙지법 부장판사

회사원 A씨는 최근에 직장을 그만둔 뒤 장사를 하기 위해 서울의 한 상가를 임차보증금 1억원, 차임 월 100만원에 임차했다. 하지만 상업에는 종사해본 적이 없는 A씨가 막상 장사를 시작하려니 두려운 마음부터 든다. 어떤 권리를 보호받을 수 있는 것인지, 따로 등록할 서류는 없는지 궁금하다. Q 상가건물 임대차보호법은 무엇이고, 어떤 부분에 있어 보호를 받을 수 있나. A 상가건물 임대차보호법은 소상인을 보호하기 위한 법으로 보증금이 일정한 범위 이내인 임대차에 한해 적용된다. 현재 기준은 ▲서울 2억 6000만원 ▲수도권 중 과밀억제권역 2억 1000만원 ▲광역시 1억 6000만원 ▲그 밖의 지역 1억 5000만원 이하다. 다만 임차보증금 외에 차임이 있는 경우에는 차임에 100을 곱한 금액을 합산해야 한다. 사례의 경우 임차보증금이 1억원이고 차임 100만원에 100을 곱하면 1억원이기 때문에 이를 합하면 보증금액은 2억원이 된다. 상가가 있는 지역이 서울이고 보증금이 2억 6000만원 이하이므로 A씨는 법의 보호를 받을 수 있다. 법상 보호받을 수 있는 구체적인 권리는 다음과 같다. ●상가의 양수인에 대한 대항력 취득 A씨가 상가를 인도받고, 사업자등록을 신청하면 그 다음날부터 제3자에 대해 대항력이 발생한다. 따라서 그 이후에 그 상가를 양수한 사람에게 임대차의 존속을 주장할 수 있다. 양수인이 임대인의 지위도 승계하기 때문이다. 임대차가 종료된 경우에는 양수인에게 임차보증금을 돌려달라고 청구할 수 있다. ●우선변제권 취득 임대차계약서에 확정일자가 있을 때는 전세권 내지는 근저당권 등기가 없어도 공매 절차에서 우선변제를 받을 수 있다. 확정일자는 관할 세무서장으로부터 받을 수 있다. 다만 확정일자 이전에 성립한 담보권보다는 후순위이다. ●소액보증금 최우선변제권 취득 보증금이 일정액 이하인 임대차일 때는 영세한 상인을 보호하기 위해 선순위 담보권이 있는 경우에도 보증금 중 일정한 금액을 우선 변제받을 수 있다. 이를 위해서는 앞서 살펴본 대항력, 즉 상가의 인도와 사업자등록 신청을 임대차건물에 대한 경매신청 등기 전에 갖춰야 한다. 최우선변제를 받을 수 있는 임대차의 보증금 기준은 ▲서울 4500만원 ▲수도권 3900만원 ▲광역시 3000만원 ▲그 밖의 지역 2500만원이다. 최우선변제를 받을 수 있는 금액은 ▲서울 1350만원 ▲수도권 1170만원 ▲광역시 900만원 ▲그 밖의 지역 750만원이다. 하지만 사례의 경우 환산 보증금이 2억원으로 서울 지역의 기준인 4500만원을 넘기 때문에 A씨는 최우선변제권은 취득할 수 없다. ●임대차기간의 보호 임대차계약에서 기간을 정하지 않았거나 기간을 1년 미만으로 정했어도 임대차기간은 1년으로 간주된다. 또 임차인이 임대차기간이 만료되기 전 1~6개월 사이에 임대인에게 계약갱신을 요구하면 임대인은 특별한 사정이 없는 한 이를 거절할 수 없다. 단 이는 전체 임대차 기간이 5년 이내인 경우에 해당한다. 임대인이 계약갱신을 거절할 수 있는 사유는 크게 임차인의 의무위반과 임대차계약의 종료가 불가피한 경우로 나눌 수 있다. 임차인의 의무위반으로 볼 수 있는 경우로는 3기 이상 차임 연체, 부정한 방법으로 임차, 임대인의 동의 없이 임차목적물 전대, 임차인이 임대목적물을 파손한 때 등을 들 수 있다. 임대차계약의 종료가 불가피한 경우로는 임차목적물의 전부 또는 일부가 멸실돼 임대차 목적을 달성할 수 없을 때와 임대인이 임차목적물의 전부 또는 대부분을 철거 또는 재건축할 때가 해당된다. 김정호 서울중앙지법 부장판사

# 사례 방송국이 음식점에서 사용하는 물수건에서 기준치를 초과하는 다량의 대장균이 검출됐다는 보도를 하면서 배경화면으로 A씨가 운영하는 식당 내부를 촬영한 장면이 모자이크 처리도 없이 2~3초 동안 방영됐다. 하지만 A씨의 식당은 이런 내용으로 단속되거나 적발된 적이 없다. 방송이 나간 뒤 단골고객들로부터 여러 차례 항의를 받게 된 A씨는 방송사에 따졌지만, 방송사에서는 아무런 조치도 취하지 않았다. 방송사 인터넷 홈페이지에서는 여전히 ‘다시보기’를 통해 해당 장면을 볼 수 있다. Q A씨가 권리구제를 위해 취할 수 있는 조치는 무엇이 있을까. A 사례처럼 보도된 경우 시청자들은 실제로 대장균이 나왔는지 여부와 상관없이 배경으로 쓰인 A씨의 식당 물수건에서 대장균이 검출된 것으로 오인하기 쉽다. 또 식당의 간판이나 외관이 비춰진 적이 없더라도 적어도 그 식당을 자주 이용하는 사람들은 그 내부 모습만으로도 어느 식당인지 알아볼 수 있을 것이다. 이 경우 단골손님들이 다른 곳으로 발길을 돌리게 되면 매출이 감소하는 손해를 입을 수도 있다. A씨로서는 우선 고객들의 오해를 푸는 것이 시급한 과제다. 비록 해당 뉴스에서는 문제의 장면을 단순히 배경화면으로만 사용했을 뿐 A씨의 식당에서 대장균이 검출됐다고 보도를 하지는 않았지만, 시청자들이 오해할 소지가 충분하다면 이는 사실과 다른 보도라고 볼 여지가 있다. 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에 따르면 사실적 주장에 대한 언론보도가 진실하지 않아 피해를 입은 사람은 보도가 있음을 안 날로부터 석 달 이내에 정정보도를 청구할 수 있다. 따라서 A씨는 방송사를 상대로 자신의 식당이 보도 내용과는 무관하다는 정정보도를 청구할 수 있다. 절차적으로는 언론중재위원회에 조정을 신청하는 방법과 법원에 소송을 제기하는 방법 등 두 가지가 있다. 전자의 경우 신청일로부터 2주 이내에 조정기일이 열리고, 위원회에서 방송사와의 합의를 적극 권유한다. 합의가 성립되면 판결과 같은 효력이 부여되고, 비용은 일체 소요되지 않는다. 방송국 인터넷 홈페이지의 다시보기 코너에서 해당 화면을 삭제하는 것도 쌍방 합의만 된다면 얼마든지 가능하다. 나아가 A씨는 매출 감소 및 영업상의 신용 하락이나 명예 훼손으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수도 있다. 그런데 언론중재위원회의 조정절차에서 언론사들은 대개 피해자가 손해배상청구소송을 포기하는 조건으로 정정보도나 반론보도를 수용한다. 또 사안이 특별히 중하지 않다면 손해배상을 하더라도 100만~300만원의 상징적인 금액 이상은 어렵다는 태도를 취하곤 한다. 특히 피해자가 손해배상청구소송을 포기하지 않는다면 정정보도도 하지 않으려고 한다. 만약 A씨로서는 손해가 커서 배상받는 일을 결코 포기할 수 없다면 처음부터 바로 법원에 정정보도 및 손해배상 청구소송을 제기하는 쪽을 검토하는 것이 좋다. 단 이 경우 언론중재위원회의 조정절차에 비해 판결이 확정될 때까지 많은 시간과 비용이 소요될 수 있다는 점을 염두에 둬야 한다. 조원철 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 아버지가 사망한 뒤 상속재산인 임야를 팔아 사업자금을 마련하려고 했다. 그런데 B씨라는 사람이 사망한 아버지를 상대로 아직 상속등기도 마치지 않은 임야에 가압류를 한 사실을 알게 됐다. 경위를 물으니 B씨는 아버지가 보증인으로 되어 있는 아주 오래된 차용증을 내밀었다. 어머니는 아버지가 친구를 위해 보증을 서준 적은 있지만 이미 친구가 빚을 갚아 해결된 상태로 알고 있었다고 한다. 하지만 친구가 어디 있는지, 변제를 했는지 증거를 찾을 수가 없다. Q B씨가 걸어놓은 가압류를 풀려면 어떻게 해야 할까. A 채권자가 비용과 노력을 들여 재판에 이기더라도 채무자가 그 사이 재산을 은닉하거나 현상을 변경시켜 버리면 무용지물이 되고 만다. 이런 장래의 위험을 방지하고 집행을 쉽게 하기 위해 현재의 재산 또는 현상을 동결하는 제도가 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분이다. 종전에는 채권자의 권리행사를 위해 보전처분을 폭넓게 허용했다. 하지만 최근 들어 보전 처분이 본래 목적을 벗어나 채무자에 대한 압박수단 등으로 악용되는 일이 잦아 법원에서도 요건에 대한 심리를 강화하거나 일정한 범위 내에서 현금 공탁을 요구하는 등 신중을 기하고 있다. 일반적으로 보전처분에 대해 다투기 위해 본안소송을 제기해 판결을 받고 또 보전처분에 대해 따지려면 상당한 시간이 소요된다. 예를 들어 부동산의 매매계약이 체결되어 있다거나 은행으로부터 융자를 받으려고 하는데, 가압류 또는 가처분 등기가 되어 있으면 곤란할 수밖에 없다. 이런 경우 가압류 또는 가처분을 한 법원에 소명자료를 첨부해 신청하면 법원의 심리를 거쳐 보전처분 취소 결정을 받을 수 있다. 또 보전처분을 한 법원에 제소명령을 신청할 수도 있다. 채권자가 본안의 제소명령에서 정한 제소기간 안에 본안의 소 제기 및 소제기증명서류의 접수를 하지 않았다면, 곧바로 제소기간 도과에 의한 보전처분취소 신청을 해서 취소 결정을 받을 수 있다. 채권자가 보전처분이 집행된 뒤 3년 동안 본안 소송을 제기하지 않은 경우에도 보전처분 취소신청을 할 수 있다. 보전처분이 정당한지 여부는 나중에 따지더라도 우선 가압류 등기부터 말소해 매매계약 등을 이행해야 한다면 가압류명령에 적혀 있는 해방공탁금(집행 취소를 위해 공탁할 금액)을 공탁하고 공탁서를 첨부해 가압류집행 취소를 신청하면 된다. 이런 보전처분에 대한 이의 및 취소 절차는 종전에는 대부분 판결절차로 진행됐지만 2005년 개정 민사집행법이 시행되면서 심리의 지연을 막고 신속하게 채무자를 구제하기 위해 결정절차로 변경했다. 사례의 경우 A씨는 상속인의 지위에서 가압류 결정에 대한 이의신청을 해서 취소를 구할 수 있다. 이미 사망한 사람을 상대로 한 가압류 신청은 부적법하고 이에 따른 가압류 결정 역시 당연무효이기 때문이다. 만약 B씨가 상속인인 A씨를 상대로 다시 가압류 신청을 해 상속등기와 가압류등기가 된다면 A씨는 아버지가 보증을 서준 빚이 변제됐거나 소멸시효가 완성됐다는 증거를 확보해 가압류 결정에 대한 이의 또는 취소를 신청할 수 있다. 상속재산 처분을 위해 가압류 등기만이라도 말소해야 한다면 해방공탁금을 공탁하면 된다. 사례에서는 B씨가 갖고 있는 차용증이 부당한 가압류의 빌미가 됐다. A씨의 아버지가 변제 뒤 차용증을 회수했다면 자손이 이런 법률 분쟁에 휘말릴 필요가 없었을 것이다. 다소 인간미 없게 느껴지더라도 법률관계는 명확히 해두는 것이 좋다. 임범석 서울중앙지법 부장판사

# 사례 꽃배달 서비스 업체를 운영하던 A씨는 상품 소개를 위해 200여종의 화분을 촬영해 사진을 홈페이지에 올렸다. 그런데 A씨와 마찬가지로 꽃배달 서비스 업체를 운영하는 B씨가 A씨의 승낙도 없이 사진을 복사해 자신의 업체 홈페이지에 올려 버렸다. A씨가 항의하자 B씨는 도용 사실은 인정하면서도 “A씨가 이 사진들의 저작자라는 증거는 없지 않으냐.”며 버텼다. 또 “설령 A씨가 저작자라고 해도 이 화분들은 통상적 판매를 위한 기성품에 불과하기 때문에 화분을 찍은 사진들은 창작성이 없어 저작권법상 보호받을 수 있는 대상이 아니다.”라고 주장했다. Q B씨가 당장 사진 도용을 그만두는 것은 물론 앞으로도 함부로 사진을 복사해 쓸 수 없도록 하려면 어떻게 해야 할까. 또 사진 도용으로 인한 피해를 배상받을 수 있을까. A 저작권은 저작물을 창작할 때부터 발생하는 것으로 특별한 절차나 형식의 이행이 필요한 것은 아니다. 저작권은 특별한 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망 뒤 50년 동안 보호를 받는다. 저작권법에 의해 보호받는 저작물이란 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 의미한다. 따라서 그 요건으로 창작성을 갖춰야 한다. 사진 저작물의 경우에는 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터 찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정돼야 저작권법에 의해 보호되는 저작물로 볼 수 있다. A씨가 찍은 사진들의 창작성이 인정될 경우 가장 먼저 생각할 수 있는 것이 ‘저작권침해금지 가처분’을 신청하는 것이다. 다음으로 생각할 수 있는 것이 본안소송을 제기하는 것이다. 사진이 저작물로 인정될 경우 저작권 침해의 금지, 예방, 폐기 등 청구, 손해배상청구 및 명예회복에 필요한 조치를 청구하는 본안소송을 제기할 수 있다. 침해자를 상대로 형사고소를 하는 것도 가능하다. 그러나 사례의 경우처럼 전문 사진작가도 아니고 상당한 사진촬영 기술을 갖고 있지도 않은 A씨가 찍은 사진은 저작권법에서 규정하는 창작성을 취득하기 힘들기 때문에 저작물로서 보호받기가 쉽지는 않다. 하지만 A씨가 온라인에 사진들을 게시했기 때문에 사진들의 제작 및 표시 연월일, 제작자의 성명, 이용조건 등을 온라인 콘텐츠에 표시했다면 5년 동안 온라인디지털콘텐츠산업 발전법의 보호를 받아 금지 등 청구 및 손해배상청구를 할 수 있다. 설령 A씨가 이런 요건을 모두 갖추지 못했더라도 이 사진들은 A씨가 많은 노동력과 비용을 들여 촬영한 법적 보호의 가치가 있는 이익이고, 상대방이 무단으로 도용해서 사용한 것은 공정하고 자유로운 경쟁원리에 위배된다는 점 등을 입증하면 민법의 일반 불법행위 규정에 따라 위자료 등의 손해배상을 받을 수 있다. 단 B씨가 사례와 달리 영리의 목적이 아니라 가정 등 한정된 범위 안에서만 복제사진을 이용한 경우 등에는 저작물의 자유로운 이용이 허용되기 때문에 A씨가 저작자로 인정되더라도 앞서 언급한 청구들을 할 수 없다. 박희승 서울중앙지법 부장판사

# 사례 대학 4학년인 외아들을 둔 A씨 부부는 아들을 피보험자로 하고 상속인을 보험수익자로 하는 생명보험계약을 체결했다. 보험계약서의 보험계약자란에는 물론, 피보험자의 자필서명란에도 부모가 대신 서명했다. 아들은 A씨 부부가 보험을 든 지 3개월이 지난 뒤에야 이 사실을 듣고 보험회사에 자신이 피보험자로 되어 있는 그 보험계약의 효력을 인정하겠다는 내용의 서면을 보냈다. 그 뒤 A씨의 아들은 보험기간 내에 교통사고로 숨졌다. Q A씨 부부는 아들의 사망에 따른 보험금을 받을 수 있을까. A 생명보험계약은 보험회사가 보험계약자에게서 보험료를 받고 피보험자의 생명에 대한 보험사고가 생길 경우에 약정한 보험금을 지급하기로 하는 보험계약이다. 이때 피보험자는 자신의 생명에 대해 보험에 붙여진 사람을 의미한다. 일반적으로 보험계약자와 피보험자가 같은 경우에는 ‘자기의 생명보험’이라 하고 사례처럼 보험계약자가 타인을 피보험자로 한 경우를 ‘타인의 생명보험’이라고 한다. 그런데 남의 생명을 보험에 붙이는 타인의 생명보험을 무제한으로 허용하면 도박 등 범죄에 악용되거나 고의로 피보험자를 살해할 우려까지 있다. 이에 상법에서는 15세 미만자, 심신상실자 또는 심신미약자의 사망을 보험사고로 한 보험계약은 무효로 하고 있다(제732조). 또 보험계약자가 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결할 때에는 피보험자의 서면 동의를 받아야 한다. 피보험자가 이미 동의한 보험수익자의 권리를 제3자에게 양도하는 경우에도 피보험자의 동의를 얻도록 하고 있다(제731조 제1항, 제2항). 서면동의는 피보험자인 타인의 보험청약서에 자필 서명하는 것만을 의미하지는 않는다. 때문에 타인에게서 특정한 보험계약에 대해 서면동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받았음이 분명한 사람이 권한 범위 내에서 타인을 대리 또는 대행했을 때는 서면동의가 유효한 것으로 본다. 사례의 경우 A씨 부부는 아들에게 알리지 않은 채 보험계약을 체결했고, 아들의 서면동의를 대리 혹은 대행할 권한을 수여받았다고 단정할 수도 없다. 다음으로 서면동의를 언제까지 해야 되는지 여부가 문제가 된다. 앞서 밝혔듯 상법은 보험계약 체결 때까지 피보험자의 서면에 의한 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 따라서 타인의 생명보험인 경우 피보험자, 즉 A씨 아들의 동의는 보험계약이 성립하기 전이나 성립하는 시점까지는 이루어졌어야 한다. 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 사후에 인정했다고 해서 보험계약이 유효가 될 수 없다. 사례처럼 A씨의 아들이 나중에 보험계약의 효력을 인정한다는 취지의 서면을 보냈다고 해도 보험계약은 무효가 된다. 따라서 A씨 부부는 아들의 사망에 따른 보험금을 받을 수 없다. 단, A씨 부부가 보험료를 낸 것은 명백하기 때문에 보험회사가 서면동의가 없다는 이유로 보험금 지급을 거부하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 행위라는 문제가 있을 수 있다. 하지만 대법원은 상법 제731조 제1항의 입법 취지에는 도박보험 및 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 않고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼아 공서양속을 침해하는 위험성을 배제하기 위한 의도도 들어 있다고 해석했다. 따라서 이 조항을 위반, 피보험자의 서면동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙 등에 위배되는 권리 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 입법취지를 무시하는 것이기 때문에 특별한 사정이 없으면 이 주장을 받아들여야 한다고 판시했다. 박경호 서울중앙지법 부장판사

# 사례 사업을 하는 B씨에게 돈을 빌려 준 A씨는 B씨가 돈을 갚지 않자 소송을 준비하게 됐다. 이 과정에서 최근 B씨 소유의 주택에 거액의 근저당권이 설정된 사실을 알게 됐다. B씨의 사무실은 월세가 밀려 보증금도 거의 공제된 상태이고, 다른 빚도 많아서 그 주택이 사실상 유일한 재산이었다. 그런데 주택에 근저당권이 설정됐으니 A씨가 B씨를 상대로 소송을 해서 이기더라도 집행할 재산이 남아 있지 않게 된 것. B씨는 이에 대해 “C씨에게 채무가 있어서 근저당권을 설정 해 준 것”이라고 해명하면서 돈을 송금받은 은행통장과 차용증 사본까지 보여 줬다. Q A씨가 빚을 받아 낼 수 있는 방법이 있을까. A 통상 이런 경우에 가장 먼저 생각할 수 있는 방법은 ‘강제집행면탈죄’로 형사고소를 하는 것이다. 강제집행면탈죄는 강제집행을 피하기 위해 재산을 은닉, 손괴하거나 허위 양도 또는 허위의 채무를 져 채권자에게 피해를 주는 죄다. 하지만 B씨가 금전거래 자료를 가지고 있기 때문에 이 죄가 쉽게 인정될 것 같아 보이지는 않는다. 실제로 B씨가 C씨에게 돈을 빌린 것이라면 허위의 채무를 부담했다고 보기 힘들기 때문이다. 그렇다면 민사소송을 통한 해결방안을 찾아야 하는데, 이런 경우에 적용될 수 있는 것이 ‘사해행위취소’라고 부르는 민법 제406조의 채권자 취소권 제도이다. 사해행위란 채권자에게 해를 끼칠 것을 알면서도 채무자가 재산권을 목적으로 행한 법률행위를 의미한다. 재산보다 빚이 많은 채무자가 채권자들과의 관계에서 공정하지 못하게 재산을 처분해 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위가 바로 사해행위다. 일반적으로 채무자가 자신의 유일한 재산인 부동산을 돈을 받지 않고, 또는 기존의 빚을 대신해 양도해 주는 경우와 특정 채권자에게만 근저당권을 설정해 주는 경우 사해행위로 볼 수 있다. 민법은 채권자가 사해행위를 취소하고 원상회복을 해달라고 법원에 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 즉, 피해를 입게 되는 채권자는 부동산을 양수받은 사람이나 근저당권을 설정받은 사람을 상대로 원래대로 채무자 앞으로 부동산을 돌려 놓으라는 소송을 제기할 수 있다. 이는 정말로 빚이 있어서 양도나 근저당권을 설정한 것이라고 해도 마찬가지이다. 그러나 극히 예외적이기는 하지만, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통해 사업을 계속 추진하는 것이 채무를 변제할 수 있는 최선의 방법이라고 생각하고 이를 위해 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 신규자금을 추가로 융통받는 경우도 있다. 이는 사해행위에 해당하지 않는다. 채무 변제를 위해 새로 돈을 빌리면서 담보를 제공하는 경우까지 사해행위로 보고 취소와 원상회복을 청구할 수 있도록 하면 빚이 많은 사람이 돈을 빌리는 일은 사실상 불가능해질 것이기 때문이다. 사례의 경우 B씨가 C씨에게 허위의 채무 또는 기존의 채무에 대해 근저당권을 설정해 준 것이라면 사해행위에 해당한다. 때문에 A씨는 이를 취소하라고 청구할 수 있다. A씨가 소를 제기할 때는 통상 B씨와 C씨를 공동피고로 하게 되는데 B씨에 대해서는 대여금 반환, C씨에 대해서는 근저당권설정계약 취소 및 근저당권말소를 청구하면 된다. 단, 사해행위임을 안 날로부터 1년, 또 사해행위가 벌어진 날로부터 5년 이내에 소를 제기해야 한다. 이림 서울중앙지법 부장판사

# 사례 A씨는 이혼한 여성과 재혼했고, 부인이 전 남편과의 사이에서 낳은 자녀 B양을 양육하고 있다. 그런데 A씨의 성과 B양의 성이 달라서 재혼 가정이라는 사실을 주변에서 쉽게 눈치채곤 한다. A씨는 자기 자식이라는 마음으로 아이를 키우고 있는데, B양이 이로 인해 마음의 상처를 받을까 전전긍긍하고 있다. Q B양의 성을 A씨의 성으로 변경하려면 어떻게 해야 하나. A B양의 성과 본을 A씨의 성과 본으로 바꾸는 방법은 두 가지가 있다. 첫째는 가정법원에 성·본 변경 허가를 청구하는 것이다. 성·본 변경 허가를 청구할 수 있는 사람은 아버지, 어머니, 자녀다. 자녀가 미성년자이고 법정대리인이 이를 청구할 수 없을 때는 8촌 이내의 혈족이나 4촌 이내의 인척 등 친족 또는 검사가 성·본 변경 허가를 청구할 수 있다. 청구는 사건 본인, 즉 성·본을 바꿀 자녀인 B양의 주소지를 관할하는 가정법원에 하면 된다. 가정법원의 허가 기준은 ‘자녀의 복리’를 위해 성과 본을 변경할 필요가 있는지 여부다. 서울가정법원의 경우 변경 허가 여부를 판단하기 위해 가사소송규칙 제59조의2에 따라 친부 등의 의견을 청취하는 절차도 거치도록 하고 있다. 가정법원의 허가를 받아 성·본을 바꾸더라도 친부·친모와의 법률적인 친자관계에는 변함이 없다. 두 번째 방법은 재혼한 남편, 즉 A씨가 가정법원에 B양을 친양자로 입양하겠다고 청구하는 것이다. 친양자 입양이란 이전의 친족관계, 즉 B양과 친부와의 친자 관계를 소멸시킨 뒤 양친자, 즉 A씨가 B양과 친자관계를 형성하도록 하는 입양을 말한다. 친양자가 될 사람, 즉 B양의 주소지를 관할하는 가정법원에 청구를 하면 된다. 친양자 입양 허가 조건은 ▲3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것(단 혼인 중인 부부 가운데 한쪽이 다른 배우자의 친자녀를 친양자로 입양할 경우에는 1년 이상 혼인 중이면 가능) ▲친양자가 될 아이가 15세 미만일 것 ▲친양자가 될 아이의 친부모가 친양자 입양에 동의할 것(단 부모의 친권상실, 사망, 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 제외) ▲법정대리인의 입양 승낙이 있을 것 ▲친양자 입양이 친양자가 될 아이의 복리를 위한 일이어야 할 것 등이다. 이 경우 역시 가장 중요한 것은 자녀의 복리이기 때문에 법원은 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 등을 고려해 친양자 입양 청구를 기각할 수도 있다. 가정법원은 이를 위해 입양과 관련된 이들의 의견을 반드시 들어야 한다. 사례의 경우에는 양친 부모가 될 A씨 부부, B양의 생부가 그 대상이다. B양의 생부가 사망했거나 다른 사유로 의견을 들을 수 없을 경우에는 반드시 B양 생부의 최근친 직계존속의 의견을 들어야 한다. 친양자 입양청구가 허가되면 B양은 공식적으로 A씨 부부가 결혼생활 중 낳은 아이가 된다. 이와 동시에 B양의 입양 전 친족관계, 즉 생부와의 친자관계 등은 끝이 난다. 정리하자면 두 방법 모두 법원의 허가를 얻어야 한다는 점에서는 같다. 그러나 성·본 변경을 할 경우 계부의 성을 따르더라도 생부와 친자관계는 그대로 유지되는 반면 친양자 입양을 하면 법원 허가와 동시에 생부를 비롯한 이전의 친족관계는 모두 단절된다. 성·본 변경에 있어 친생부모의 동의는 참작사유이지만, 친양자 입양시에는 반드시 친생부모의 동의가 필요하다. 윤성원 서울중앙지법 부장판사