국가기관 간의 법적 행위를 ‘행정처분’으로 볼 수 있는가. 이와 관련해 지난해 7월 25일 선고된 불이익처분 원상회복 등 요구처분 취소 소송의 상고심 판결(2011두1214)에서 다룬 사안을 요약하면 다음과 같다. 중앙선거관리위원회 위원장의 징계 조치에 대해 신분보장을 청구한 공직자의 신청에 따라 그 내용을 조사한 국민권익위원회 위원장이 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(국민권익위원회법) 제62조에 의거, 중앙선거관리위원장에게 원상회복 조치를 요구했다. 중앙선거관리위원장은 이에 불복해 그 취소를 구하는 취소소송을 제기했는데 대법원이 이러한 소송을 인정한 것이다. 대법원은 이 사안에 관한 쟁송 수단으로는 기관소송이 적합하지만, 개별법에 그 근거가 없어 불가할 뿐만 아니라 권한쟁의 심판 청구의 대상도 아니라는 이유로 이를 취소 소송의 대상이 된다고 판시했다. 이러한 판결로 인해 법리상 여러 가지의 혼돈스러운 쟁점을 가져다주고 있다는 지적이다. 관련 쟁점은 3가지로 요약할 수 있다. 첫째, 국가기관이 다른 국가기관에 대해 행한 법적 행위에 대하여 행정처분으로 볼 수 있는가에 대한 문제다. 둘째, 이 사안이 권한쟁의 대상이 되지는 않는지다. 셋째, 공직자의 신분 원상회복 조치 요구의 근거가 되는 국민권익위원회법 제62조의 효력이 무엇인지에 대한 점이다. 우선 국가기관끼리 행해진 의사표시에 행정처분성이 있는지를 살펴봐야 한다. 대법원은 이 사안에서 국민권익위원장의 시정 요구를 행정처분이라고 보고 취소소송을 인정했다. 그러나 시정요구를 과연 공권력의 행사라고 할 수 있는지에 대해서는 의문이 제기된다. 행정처분(행정행위)은 행정 주체가 고권(高權)적 의사표시를 통해 다른 법적 주체의 권리·의무관계(법적 지위)에 변동을 초래하는 것을 기본적인 요소로 한다. ‘공법은 고권적 원리가 지배한다’는 말도 공법은 ‘일반국민’에 대해 국가권력으로서 우월적 지위로 규율된다는 의미다. 즉 높은 지위의 권력을 기초로 한 행정 원리가 작동한다는 것이다. 이 때문에 국가라고 하는 동일한 법적 주체 내부의 행정기관 간에 이루어진 권한의 행사에 대해 법집행 작용으로서의 공권력 행사라고 할 수는 없을 것이다. 이 사안에서 중앙선거관리위원장은 개인적 권리·의무 주체로서의 지위가 아니라 그의 직무를 수행하는 기관으로서 그가 제기하는 불복의 의사표시다. 이는 곧 중앙선거관리위원회에 대한 국민권익위원회의 권한행사에 대한 이견을 제기해 그 적절한 행사를 구하는 것이라는 점에서 중앙선거관리위원장은 결코 국민권익위원장의 공권력 행사의 객체일 수는 없다. 이와 같은 점에서 법률의 규정에 의해 행해지는 국가기관 간의 행위에 대해 ‘행정처분성’을 인정하는 것은 행정법 체계의 기본적인 패러다임을 혼동시키는 결과를 가져온다는 비판을 면하기 어렵다. 다음으로는 헌법재판소에 의한 권한쟁의 가능성에 대해 살펴봐야 한다. 이 사안은 국가기관 간의 권한분쟁이라는 점에서 헌법 제117조 제1항의 권한쟁의 대상도 될 수 있다. 이에 대해 대법원은 판례에서 “권한쟁의는 헌법에 의해 설치된 기관들 간의 권한분쟁에 한정되는 것”이라며 “권한쟁의의 대상이 되지 못한다”고 판단했다. 그러나 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제68조 제1항를 살펴보면 권한쟁의 대상으로 “국가기관 간의 권한쟁의”라고 규정하고 있다. 그러므로 이 조항을 굳이 “헌법에 의해 설치된 국가기관”으로 좁게 해석하는 것은 비판의 소지가 다분하다. 세 번째로 국민권익위원회법 제62조의 의미와 직접적 효력에 대해 살펴봐야 한다. 국민권익위원회법 제62조는 공직자가 국민권익위원회에 신분보장을 요구한 경우 위원회가 조사를 하도록 규정하고 있다. 해당 공직자의 소속 기관장에게 불이익 조치의 시정을 요구하면 그 소속 기관의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다. 이는 비록 소속 기관의 장이 시정요구가 자신의 권한을 침해하는 것으로 인식하는 경우라도 불이익 조치를 행한 정당한 사유가 없으면 시정 요구를 수인할 의무가 있다는 의미다. 그리고 해당 조항의 입법 취지에 비춰 정당한 사유의 존재 여부는 국민권익위원회가 판단할 일이라고 해석된다. 법률이 소속 기관의 장에게 아무런 불복의 수단을 규정하지 않은 것도 해당 조항의 직접적 효력을 뒷받침하는 것으로 볼 수 있다. 대법원은 중앙선거관리위원장이 행한 해당 공직자에 대한 징계 조치는 그가 권익위원회에 신분보장을 신청한 것과는 무관한 사유에 근거한 것이라고 판단했다. 이에 따라 중앙선거관리위원장이 국민권익위원회법 제62조에 의한 시정조치를 수인할 의무가 없다고 봤다. 그러나 국민권익위원회법 제63조는 “해당 공직자가 국민권익위원회에 대해 신분보장을 신청한 이후 행해진 소속 기관장의 제반 불이익 조치는 그 사유를 불문하고 공직자가 국민권익위원회에 행한 신고와 관련된 불이익 조치라고 추정한다”고 명문으로 규정하고 있다. 이는 대법원의 판단이 타당하지 못하다는 비판을 받는 이유이기도 하다. 또한 대법원의 이러한 판결로 국가기관 간의 항고소송이 범람할 수 있다는 우려가 법조계 안팎으로 확산되고 있다. ■김해룡 교수는 ▲한국외대 법학과 ▲서울대 법학석사 ▲독일 슈파이어 행정대학원 법학박사 ▲한국외대 법학전문대학원 원장 ▲한국공법학회 회장 ▲한국환경법학회 회장 ▲한국이민법학회 회장

판례의 재구성 19회에서는 국가기관이 행정처분에 대해 무효나 취소를 다투는 항고소송의 당사자가 될 수 있는지를 지난해 7월 대법원이 선고한 판례(2011두1214)를 토대로 짚어 본다. 대법원 판결에 대한 비판과 해설을 행정법 분야의 권위자인 김해룡 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수에게 듣는다. 항고소송은 행정기관의 행정권 행사에 불복해 권익구제를 요구하는 소송이다. 법원은 그동안 행정기관의 처분을 받은 ‘국민’만이 항고소송을 낼 수 있고, 국가기관에는 이를 인정하지 않았다. 그러나 지난해 7월 선고된 대법원 판결은 국가기관도 항고소송의 당사자가 될 수 있다는 첫 판례를 내놨다. 다만 대법원은 다른 기관이 내린 처분에 의해 국가기관이 불이익을 받을 수 있는 상황이고, 항고소송 이외에 다른 구제수단이 없는 상황에 한해 항고소송을 낼 수 있다는 조건을 제시했다. 대법원 2부(주심 이상훈 대법관)는 당시 경기도 선거관리위원회가 국민권익위원회를 상대로 낸 불이익처분 원상회복 등 요구처분 취소소송 상고심(2011두1214)에서 원고 승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 “국민권익위원회법은 경기도 선관위에 권익위 조치 요구에 따라야 할 의무를 부담시키고, 의무를 이행하지 않을 경우 과태료나 형사처벌의 제재까지 규정하고 있다”며 “국가기관의 조치 요구에 불응한 상대 국가기관에 중대한 불이익을 직접적으로 규정한 다른 법령의 사례를 찾기 어렵다”고 전제했다. 이어 “경기도 선관위가 권익위의 조치 요구를 다툴 별다른 방법이 없는 점에 비춰 보면 처분성이 인정되는 조치에 대한 취소를 요구하는 항고소송을 제기하는 것은 유효·적절한 수단”이라며 “경기도 선관위가 국가기관이더라도 당사자 능력 및 원고 적격을 가진다고 보는 것이 타당하다”고 설명했다. 재판부는 국가기관 내부의 권한 행사이기 때문에 기관소송으로 진행돼야 한다는 점에 대해서는 “행정소송법 제45조는 기관소송에 대해서는 법정주의를 채택하고 있다”며 “권익위법에서 선관위에 기관소송을 허용하는 규정이 없기 때문에 기관소송으로 다툴 수 없다”고 판시했다. 또 “권익위가 헌법상의 독립기관인 중앙선거관리위원회 산하기관인 경기도 선관위에 내린 처분을 정부 내에서 심사·조정을 할 수 있는 방도가 없고, 권익위는 헌법에 의해 설치된 국가기관이라 볼 수 없으므로 헌법 제111조에서 정한 권한쟁의심판도 불가능해 보인다”고 덧붙였다. 이 사건은 2007년 하남시선관위 직원이었던 박모씨가 화장장 유치문제를 둘러싸고 벌어진 하남시장 주민소환투표청구 사건의 관리팀장을 맡으면서 발생했다. 당시 김황식 하남시장이 소송을 내 주민소환투표청구가 무효로 돌아가자 하남시 선관위는 박씨를 포천시 선관위로 전보하는 문책성 인사를 했다. 이에 박씨는 “하남시 선관위가 주민투표법을 위반해 서명부를 제대로 심사하지 않아 2억원의 손해가 발생했다”며 권익위에 하남시 선관위를 신고했다. 박씨는 또 언론 인터뷰를 통해 신고 내용을 폭로했고, 경기도 선관위는 허위사실을 유포했다며 박씨를 파면조치했다. 권익위는 “내부고발로 징계를 받는 것은 부당하다”며 파면처분을 취소하고 박씨에게 신분상 불이익을 주지 말 것을 경기도선관위에 통지했다. 이에 경기도 선관위는 권익위를 상대로 항고소송을 제기했다. 1심 재판부는 “국가기관인 경기도 선관위는 항고소송의 당사자가 될 수 없다”며 각하 판결했다. 그러나 2심 재판부는 경기도 선관위의 원고 자격이 있다고 보고 “선관위 직원들이 투표청구 서명부 조작을 고의로 묵인한 게 아니라 단순 부주의나 직무 소홀 때문인 것으로 인정된다”며 “부패행위가 아니기 때문에 권익위가 부패방지법에 근거해 신고자인 박씨를 보호 처분한 것은 부당하다”며 경기도 선관위의 손을 들어줬다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

정당방위와 과잉방어에 대한 판단이 어렵다 보니 일선 현장에서 수많은 사건을 처리해야 하는 경찰은 나름의 기준을 만들어 대처하고 있다. 대법원 판례를 분석해 만든 8개 항의 ‘폭력사건 정당방위 처리 지침’이다. 2011년 3월 전국 일선 경찰에 배포한 지침은 방어 행위에 국한돼야 하고 폭력의 정도가 심하면 안 되며 ‘위험한 물건’을 사용해선 안 된다는 게 핵심이지만 애매하기는 마찬가지다. 특히 긴급성 등에 대한 판단이 결여돼 있다는 점은 큰 문제로 지적된다. 이 지침에 따르면 ‘도둑 뇌사’ 사건의 피고인인 최모(21)씨는 적어도 5개 조항에서 어긋나 정당방위로 인정받지 못한다. 상대방인 김모(55)씨가 비록 도둑이지만 비무장 상태로 도망가려 했는데 먼저 때렸고, 이미 의식을 잃어 저항하지 못하는데 계속 때려 장기간 상당한 치료를 요하는 상해를 입혔기 때문이다. 여기에다 법원은 최씨가 폭행에 사용한 빨래건조대와 허리띠를 ‘위험한 물건’으로 봤다. 내 집에 침입한 괴한이 어떤 무장을 했는지 알지 못하는 상황에서 먼저 폭력을 행사하면 안 되고, 상대방이 나보다 덜 다쳤는지를 따져 가며 폭행을 조절해야 한다는 점도 현실성이 떨어진다는 지적을 받는다. 지침대로라면 괴한이 먼저 폭행 등을 행사할 때까지 지켜봐야 하고, 주변의 도구도 함부로 손에 들어서는 안 된다는 얘기여서 “일단은 먼저 맞고 판단하라”는 얘기와 다름없다. 예기치 못한 위험과 맞닥뜨린 상황에서 정당한 자기 방어를 위해 폭력을 행사할 수밖에 없었던 상황 등에 대한 폭넓은 인정이 아쉬운 대목이다. 법원은 수사 과정의 이런 애매한 기준에 비해 상대적으로 긴급성 등을 따지는 편이어서 그나마 다행이라고 할 수 있다. 대법원 관계자는 “정당방위 여부를 판단할 때는 가해 행위를 하게 된 경위, 동기, 정도 등을 상황마다 종합적으로 고려하고 있다”고 설명했다. 박성국 기자 psk@seoul.co.kr

경찰이 ‘대리기사 폭행 사건’에 연루된 세월호 유가족과 새정치민주연합 김현 의원을 모두 기소 의견으로 검찰에 송치했다. 서울 영등포경찰서는 28일 세월호 가족대책위 김병권 전 위원장 등 유가족 4명을 폭력행위처벌법의 공동상해 혐의로, 김 의원을 공동폭행 및 업무방해 혐의로 검찰에 넘겼다고 밝혔다. 김 의원은 피해자인 대리기사 이모(53)씨와 노모(36)씨 등 행인 측, 보수단체로부터 폭행과 상해 혐의로 고발당해 피고인 신분으로 경찰 조사를 받았지만 “폭행 장면을 본 적도 없고 가담하지도 않았다”며 줄곧 혐의를 부인해 왔다. 그러나 경찰은 “김 의원이 대리기사 이씨에게 명함을 돌려받으려는 과정에서 싸움이 촉발됐고 만류하거나 제지하지 않았다”며 공동정범으로 처벌할 수 있다고 밝혔다. 직접 폭행하지 않아도 언쟁 중 일행이 폭력을 행사했을 때 적극적으로 만류하지 않았다면 공동정범으로 취급한다는 대법원 판례를 참고했다는 것이다. 최선을 기자 csunell@seoul.co.kr

형법 제314조 제1항은 ‘위력’에 의해 사람의 업무를 방해할 경우 업무방해죄에 해당한다고 규정한다. 법을 공부해 본 사람이라면 누구나 “왜 타인의 업무를 방해하면 처벌되고 업무가 아닌 것(예를 들어 무료 봉사활동이나 이타적인 구조활동)을 방해하면 처벌되지 않을까”라는 궁금증을 가졌을 것이다. 그 이유는 업무방해죄의 연혁을 살펴보면 쉽게 알 수 있다. 19세기 산업화 과정에서 프랑스, 독일, 영국 등은 기업 활동을 보호하기 위해 노동자의 파업이 국익에 반한다는 이념 아래 파업 자체를 형사처벌하는 조항을 두고 있었다. 일본이 1880년대 이를 받아들이면서 1864년 프랑스 형법 제414조가 금지하고자 했던 행위인 ‘노동의 조직적 정지’를 ‘방해’로 바꾸고, 그 수단인 ‘폭행·협박’을 ‘위력·위계’로 확대했다. 또 당시 군국주의였던 일본은 노동운동 및 사회운동이 침략전쟁 수행에 걸림돌이 되는 것을 막고자 했다. 1940년 최대한 보호범위를 넓히기 위해 ‘업무’로 확장해 현재 형법 제234조를 두었고 이는 우리 형법에 그대로 계수(다른 국가나 민족의 법률제도를 수입해 자기 나라의 제도로 채택하는 것)됐다. 하지만 자본주의가 성숙하고 노동자 단체행동권이 헌법적 위상을 갖추면서 프랑스, 영국, 독일에서 이 조항들은 모두 폐지됐고 일본에서도 더 이상 노조의 단순파업에는 적용되지 않고 폭력 등을 동반한 경우에만 적용된다. 한국은 19세기의 입법 취지를 벗어나지 못하고 있다. 법원은 위력을 ‘타인의 의사결정의 자유를 교란할 정도의 힘’으로 정의한다. 또 노동자들의 단순한 노무제공 거부도 파업이라는 동시집단적인 형태로 이루어질 경우 위력이 될 수 있다고 보고 있다. 그러나 이에 대해 헌법재판소는 “형사처벌의 위협 아래 근로에 임하게 하는 것”이라며 위헌적 요소가 있다고 지적한 바 있다(97헌바23). 노동자가 노예와 다른 점은 경제적 필요를 충족하기 위해 자발적으로 노동한다는 것인데 형사처벌을 위협해 노무제공 거부를 금지한다면 노예와 다를 바 없다는 해석도 나온다. 물론 노사관계법(한국의 경우 노동조합 및 노동관계조정법)상 합법적인 파업은 형법상 정당행위로 인정돼 처벌되지 않는다. 노사관계법은 파업도 일종의 경제 주체들의 담합으로 보고 노사 간 시장경쟁의 규칙을 정한 것이다. 이 때문에 도로교통법을 만들고 그와는 별도로 ‘도로교통법을 어긴 자는 형사처벌을 한다’는 법을 만드는 것과 다를 바 없다는 지적이 나온다. 이런 문제의식을 바탕으로 헌법재판소는 2010년 홈플러스 사건 결정문(2009헌바168)에서 “헌법이 보장한 근로자의 단체행동권 행사로서 파업·태업 등 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위는 원칙적으로 이 사건 법률 조항의 위력에 의한 업무방해를 구성하지 않는다고 봄이 상당하다”고 판단했다. 이어 “헌법 제33조 제1항 단체행동권에 있어서 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 한다”며 “헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래가 당연히 업무방해에 해당해 원칙적으로 불법한 것이라 볼 수는 없다”고 설명했다. 이어 대법원 전원합의체는 2011년 3월 철도파업 관련 판결(2007도482)에서 “단순 파업을 위력업무 방해로 볼 수 없다”고 판시했다. 대법원은 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 1)사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 2)사용자의 사업 운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당해 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다고 판시했다. 이 판결은 파업을 원칙적인 불법행위로 규정한 기존의 판례를 변경했다는 점에서는 긍정적으로 평가된다. 그러나 이는 이미 앞서 설명한 대로 역사의 유물이 되고 만 단결금지법리의 잔재와 충분히 결별하지 못한 것으로도 볼 수 있다. 2010년 헌법재판소는 “사용자의 업무에 지장이 초래되는 것은 헌법상 기본권인 단체행동권의 행사에 본질적으로 수반되는 것”이라고 봤다. 그렇다면 사용자 업무에 초래되는 지장이 중대하다는 것이거나 예측불가능성이 단체행동권의 제약 이유가 될 수 없다는 의견이다. 물론 노사관계법상의 제재는 별론으로 한다. 이런 대법원 전원합의체 판결의 한계는 2014년 철도파업 판결(2012도14654)에서 명확히 드러났다. 철도노조가 KTX 민영화 반대를 오래전부터 예고하며 치렀던 파업에 대해 하급심은 2011년 철도파업 판례에 따라 “예측 가능성이 있다”며 무죄 판결을 내렸다. 그러나 대법원은 “원래 철도민영화는 노사협상의 대상이 아니었기 때문에 객관적으로 사측이 그런 이유로 파업을 하리라고 예측하기 어려웠다고 봐야 한다”며 유죄 취지로 사건을 파기 환송했다. 그러나 파업의 목적이 노사협상의 대상인지 여부는 노사관계법에서 다뤄지는 것인데 노사관계법을 지키지 않았다고 해서 별도의 형사처벌을 하는 것은 노동자를 원칙적으로는 노무제공 거부를 할 수 없는 부자유한 존재로 만드는 위헌적인 상황으로 회귀하는 것이라는 지적이 법조계 안팎에서 제기된다. ■박경신 교수는 ▲미국 하버드대 물리학과 ▲미 UCLA로스쿨 ▲참여연대 공익법센터 소장 ▲미디어발전국민위원회 위원 ▲제2기 방송통신심의위원회 위원

판례의 재구성 18회에서는 파업 등 쟁의행위가 형법상 업무방해죄에 해당하는지에 대해 2011년 3월 대법원 전원합의체가 선고한 판례(2007도482)와 지난 8월 대법원이 선고한 판결(2012도14654)을 동시에 소개한다. 대법원 판결의 의미와 해설을 형법 분야에서 주목받고 있는 박경신 고려대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 파업 등 쟁의행위로 노무 제공을 거부해 사측의 손해가 발생한다면 형법상 업무방해죄가 적용될까. 이와 관련해 대법원은 2011년 판례가 변경되기 이전까지 업무방해 혐의로 기소된 노동자들에게 ‘집단적 근로제공 거부는 업무방해죄에 해당한다’는 판결을 내렸다. 그러나 2011년 3월 대법원 전원합의체는 2006년 2월 사측과의 단체교섭 협상이 결렬된 직후 총파업을 강행해 135억원의 재산상 피해를 입힌 혐의로 기소된 김영훈 전 전국철도노조 위원장에 대해 실형 대신 벌금 1000만원을 선고한 원심 판결(2007도482)을 확정했다. 앞서 1심 재판부는 김씨의 행위가 ‘업무방해죄’에 해당한다며 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했지만 2심 재판부는 “유죄는 인정되지만 짧은 파업 기간, 비폭력적으로 파업이 이뤄진 점 등을 감안했다”며 벌금 1000만원으로 감형했다. 대법원은 당시 판결문에서 “파업은 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이뤄져 사업 운영에 심각한 혼란이나 막대한 손해를 초래했을 때에만 업무방해죄로 처벌할 수 있다”고 판시했다. 다만 김씨가 주도한 파업은 ‘위력’에 해당한다고 보기에 충분하다며 유죄를 인정했다. 그러나 지난 8월 대법원은 철도노조 파업에 참가한 혐의로 기소된 이모(46)씨 등 22명에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건(2012도14654)을 유죄 취지로 대전지법에 돌려보내는 등 잇따라 철도노조 파업 사건 참가자들에 대해 업무방해 혐의를 인정하는 판결을 내렸다. 이씨 등은 2008∼2009년 정부의 공기업 선진화 정책에 반대하고 한국철도공사의 정원 감축 철회를 요구하는 철도노조 파업에 참가했다가 회사 업무를 방해한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1, 2심 재판부는 “사측이 이들의 파업을 예측할 수 없었다고 보기 어려워 파업의 전격성을 인정할 수 없고, 열차 운행 중단으로 상당한 손해가 발생한 것도 철도가 필수공익 사업이기 때문”이라며 무죄를 선고했다. 그러나 대법원은 “사측이 노조의 파업 예고에도 실제 강행을 예측할 수 없었고, 당시 파업으로 한국철도공사의 사업 운영에 심대한 혼란과 막대한 손해가 발생했다”며 업무방해 혐의를 유죄로 판단했다. 이어 “당시 파업은 공공기관 선진화 정책 반대 등 단체교섭 대상이 될 수 없는 구조조정 실시를 저지하는 데 주된 목적이 있었다”며 “열차 운행이 중단돼 사업운영에 막대한 손해를 끼치는 상황이 되는 등 사용자의 자유의사를 제압할 만한 정도로 볼 수 있다”고 설명했다. 이런 대법원 판결에 대해 민주노총 등 노동계는 ‘헌법적 권리인 노동자의 파업권을 부정한 것’이라고 비판했다. 민주노총은 “2011년 대법원 전원합의체 판결보다 후퇴한 것”이라며 “파업 시작 전 사실을 보고하고 보도자료를 배포했으며 각종 대책회의를 진행했다”고 설명했다. 이에 따라 대법원이 파업의 전격성을 인정한 점과 대체인력을 하루에 4300여명씩 투입해 평소 업무를 유지했음에도 불구하고 사측에 막대한 손해를 끼쳤다고 본 점 등은 납득할 수 없다고 주장했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

전북도와 도의회가 최근 제정된 ‘전북도 출연기관 등의 장에 대한 인사 검증 조례’를 둘러싸고 대립하고 있다. 23일 전북도의회에 따르면 도의회는 지난 2일 출연기관장에 대해 임명된 날로부터 60일 이내에 사후 검증하는 것을 내용으로 하는 조례안을 제정했다. 그러나 전북도가 이 조례안에 대한 재의를 요청해 도와 도의회 간 공방이 현실화됐다. 도는 안전행정부가 도 출연기관장을 상대로 한 도의회의 사후 인사 검증 조례안이 일부 관련법에 위배된다는 유권해석을 해 옴에 따라 도의회에 재의를 요청했다. 안행부는 공문에서 “단체장이 임명한 출연기관 등의 장에 대해 도의회에서 인사 검증을 하고 보고서를 단체장에게 제출하도록 한 조례안은 단체장의 인사권에 대한 새로운 견제 장치로서, 상위 법령 규정에 없는 만큼 위법의 소지가 있다”고 밝혔다. 도는 이를 토대로 재의를 요청했다고 설명했다. 이에 따라 도의회는 10일 이내에 조례안을 자체 폐기하거나 원안 가결해 도에 다시 이송해야 한다. 하지만 도의회는 입장이 다르다. 대법원 판례는 사전 검증을 법령 위반으로 판결한 것이고 이번 조례안은 사후 검증이기 때문에 문제 될 게 없다고 주장한다. 기존 판례를 검토해 법리적 검토를 마친 결과 상위법 위반이 아니라는 판단을 내렸다는 것이다. 도의회에서 재의결한 조례안은 도지사가 5일 이내에 공포하지 않으면 도의회 의장이 공포할 수 있게 돼 있어 송하진 전북도지사가 어떤 결정을 내릴지 관심이 쏠리고 있다. 한편 안행부는 조례안 공포와 상관없이 이 조례안에 대해 대법원에 제소할 수 있어 안행부의 행보도 주목된다. 전주 임송학 기자 shlim@seoul.co.kr

판사들의 재판 업무를 보조하거나 등기, 경매 업무 등을 담당하는 법원직 공무원 가운데 5급 사무관을 뽑는 법원 행정고등고시(이하 법원행시) 2차 시험이 오는 31일~11월 1일 치러진다. 형법, 민법, 행정법, 민사소송법, 형사소송법 등을 치르는 법원행시는 사법시험만큼이나 어려운 데다 일반 공무원들이 가져야 하는 업무수행 능력과 함께 법조문 해석·수행 능력 등 전문성까지 평가한다. 게다가 소수 인원만 선발하기 때문에 수험생들 사이에서는 까다로운 시험으로 유명하다. 2차 시험에는 지난 8월 치러진 1차 시험에 합격한 85명(법원사무직렬 69명, 등기사무직렬 16명)이 응시한다. 특히 올해부터는 1차 시험 합격자를 대상으로 한 유예제도가 없어지면서 경쟁이 더욱 치열해질 전망이다. 선택형 필기시험인 1차 시험과는 달리 2차 시험은 논문형 필기시험이다. 법원사무직렬은 행정법, 민법(친족상속법 제외), 형법, 민사소송법, 형사소송법을 치르게 되고 등기사무직렬은 행정법, 민법(친족상속법 제외), 상법(총론, 회사편), 민사소송법, 부동산등기법을 본다. 시험을 코앞에 두고 ‘합격의 법학원’의 도움을 받아 대비법을 짚어봤다. 1차 시험이 순발력을 필요로 한다면 2차 시험은 인내를 필요로 하는 시험이다. 사법시험 2차에 합격할 정도의 공부량이 필요하기 때문에 기본서나 판례, 문제집을 통째로 암기하는 노력이 뒷받침돼야 한다는 의미다. 아울러 2차 시험은 논문형 시험이기 때문에 ‘아는 것과 아는 것을 표현하는 것은 다르다’는 말이 그대로 적용된다. 이주송 합격의 법학원 강사는 “단문의 경우에는 모든 부분을 빠짐없이 서술할 수는 없다. 논점이 되는 부분을 중심으로 판례 위주의 서술을 하는 게 관건”이라고 설명했다. 이 강사는 “사례형의 경우 판례의 견해대로 결론을 도출하고 장황한 서술보다는 논리적 흐름이 중요하기 때문에 분량보다는 압축진술이 중요하다”고 조언했다. 절대적인 양보다는 관련 쟁점을 어느 정도 일목요연하게 정리해 써낼 수 있느냐가 관건인 셈이다. 이를 위해서는 남은 기간 동안 과거 기출문제를 중심으로 하루에 최소 한 문제씩이라도 답안지를 직접 작성해 보고 문제점을 교정해 나가는 학습을 이어가야 한다. 학설의 경우 과감하게 핵심 키워드만 기재하고 판례도 너무 많은 분량이 아닌 3~4줄 분량으로 요약해 놓는 것이 좋다. 지난해 수석합격자인 김민희씨도 기본적인 주제에 집중해 미리 목차를 잡고 답안작성 요령을 익혔던 것이 도움이 됐다고 조언했다. 김씨는 “5과목 모두 중요 판례를 위주로 암기했다”며 “민법과 형법은 단문이 나오지 않는다는 가정 아래 전체적인 틀을 잡는다는 생각으로 답안지를 어떻게 구성할지에 집중했고 행정법과 형사소송법, 민사소송법은 사례 문제뿐 아니라 단문 목차 및 내용을 암기했다”고 전했다. 과목별 대비법을 살펴보면 행정법은 지난해 시험에서 사례형 대신 모두 단문으로만 4문제가 출제된 점을 감안해야 한다. 이주송 강사는 “기본적으로 사례형까지 서술할 수 있도록 개념을 숙지하는 것이 중요하다”며 “통론, 행정절차, 행정구제법, 각론 등에서의 핵심 사안 등을 답안지에 써내려가는 연습을 해야 한다”고 조언했다. 이 강사는 사인의 공법행위, 재량행위에 대한 사법적 통제, 행정조사, 무효와 취소의 구별기준 및 실익, 처분의 법적개념, 이유제시의무, 청문절차, 정보공개청구 등을 핵심 개념으로 꼽았다. 민법의 경우 올해도 지난해처럼 기본적인 쟁점과 판례를 바탕으로 사례형으로 출제될 가능성이 높다. 김중연 강사는 “민법은 금전채권 관련 중요제도를 중심으로 개념을 되짚어보면서 매매와 임대차, 소멸시효와 상계, 변제 등을 훑어볼 필요가 있다”며 “물권자를 확정하는 작업 등 전반적인 물권시스템과 계약의 구속력을 실효시키는 방안으로서의 무효와 취소, 해제 등에 대해서도 쟁점과 판례 중심으로 생각을 정리해야 한다”고 조언했다. 민사소송법의 경우 증서진부확인의 소, 기판력의 객관적·주관적·시적 범위, 부대항소, 불이익변경금지의 원칙, 예비적 반소 등 핵심 개념을 다시 한번 정리할 필요가 있다. 형법은 최근 몇 년 동안 사례형으로 2문제가 출제되고 있고 형사소송법은 지난해 사례형 1문제(50점)와 단문 2문제(20점, 30점)가 출제됐다. 특히 형법과 형사소송법은 시험을 치르는 해에 등장한 최신 판례가 그대로 출제되는 경우가 많다. 이 때문에 2013~2014년 판례는 반드시 숙지해야 하고 대법원 전원합의체 판결을 중심으로 최근 3년 동안의 판례도 정리해야 한다. 오제현 강사는 “형사소송법에서 단문에 출제되었을 경우에도 평상시 사례형 문제에 대비했던 논점을 부각시켜 답안지를 채워나가면 큰 무리는 없을 것”이라며 “증거법이나 각종 형사 관련 제도의 취지 등도 사전에 숙지하는 것이 필요하다”고 조언했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

일제 강제 징용 피해자의 생전 장애나 부상을 인정해 유족에게 위로금을 지급해야 하는지를 놓고 하급심 판결이 엇갈려 대법원 판단에 관심이 집중된다. 양모(사망 당시 66세)씨는 1940년 일본 오사카에 끌려가 노무자로 일하다 해방 직후 귀국해 1978년 사망했다. 양씨는 2011년 강제 동원 피해자로 인정받았다. 이에 유족은 양씨가 일본에서 팔다리가 절단되는 장애를 입었다며 ‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외 강제동원 희생자 등 지원위원회’에 위로금을 신청했으나 거부됐다. 올해 초 1심인 서울행정법원은 양씨가 사망한 지 30년 이상 지난 사정 등을 고려할 때 유족이 객관적·구체적 자료를 제출하는 것은 사실상 불가능하다고 판단해 위로금이 지급돼야 한다고 판결했다. 특히 관련 법령의 입법 취지가 강제 동원 피해의 진상을 규명하고 국가가 인도적 차원에서 위로금을 지급하도록 해 유족의 고통을 치유하기 위한 것이라는 점을 강조했다. 반면 지난달 2심 재판부는 과장이나 왜곡 가능성을 우려하며 친·인척 진술만으로 부상이 충분히 증명됐다고 보기 어렵다고 판단했다. 유족들이 지난 17일 상고를 해 해당 사건은 대법원의 판단을 받게 됐다. 법조계 안팎에서는 어떤 판례가 확립될지 주목하고 있다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

수사기관의 모바일 메신저 감청 논란으로 ‘사이버 망명’을 촉발시킨 다음카카오의 이석우 공동대표가 그제 “수사기관의 감청 영장에 응하지 않겠다”고 폭탄선언을 했다. 그는 “영장 거부가 실정법을 위반한다면 직접 책임질 것”이라고 배수진까지 쳐 여진이 만만찮다. 그가 초강수를 둔 데는 검찰의 카카오톡 대화 감청 사실이 밝혀진 이후 이용자 이탈 등 파장이 커지고 있기 때문으로 보인다. 다음카카오의 감청 영장 거부는 자충수가 될까. 거부의 배경은 두어 가지로 요약된다. 카카오톡의 대화 내용을 주기적으로 당국에 건넨 사실이 드러나 서비스 불신 등으로 경영에 큰 타격을 받을 수 있다. 절체절명의 위기 상황인 셈이다. 이를 정면 돌파하지 못하면 수사당국의 관행은 지속될 것이고 시간이 갈수록 치명적인 부담으로 다가선다. 아직도 부당한 감청 영장을 거부하지 못했다는 비난이 식지 않고 오히려 드세지고 있다. 소셜네트워크서비스(SNS) 원조인 싸이월드가 10년 전 개인정보 유출(3500만명)로 타격을 입고 그저 그런 매체로 밀려난 것이 데자뷔로 떠올랐을 법도 하다. 당장 법조계는 “법치주의를 무시한 상식에서 벗어난 발언”이라며 발끈하고 나섰다. 대법원은 “다음카카오가 감청 영장의 거부 근거로 내세운 대법원 판례(2012년 10월)는 감청의 개념을 밝혀 그에 응하라는 것이지 감청 영장을 거부하라는 게 아니다”라고 밝혔다. 새정치민주연합의 전병헌 의원도 “다음카카오 측이 대화 내용을 저장한 것이 잘못인데 감청 거부로 대응하는 건 본질을 호도하는 행위”라고 거들었다. 송·수신이 완료된 정보 제공은 감청 대상이 아니고 대화 내용을 저장한 자체가 법률 위반이라는 주장이다. 논란에도 불구하고 이번 사태가 수사·정보기관의 관행적인 수사 자료 요구 행위를 바꾸는 전환점이 될 것으로 보인다. 오프라인의 영장과 달리 온라인 대화 수사 자료는 포괄적으로 적시해 주고받아 왔다. 이 과정에서 개인정보들이 무분별하게 수사·정보 당국에 건네진 것이다. 온라인 상시접속 사회는 개인정보가 쉽게 노출돼 ‘은둔의 장소’가 없는 세상이라고 말한다. 불법 행위에 대한 개인의 대처도 쉽지 않다. 카카오톡 사태는 기업이 내부규정을 제대로 갖추지 않고, 당국은 이 틈을 비집고 자료를 건네받아 수사에 활용한 데서 비롯됐다. 개인정보의 보호와 당국의 범죄수사가 충돌한 경우다. 양측은 이번 사태를 계기로 머리를 맞대 드러난 문제점을 찾아 통합 기준을 만들어야 한다. 소모적인 대응으로 관련 산업까지 악영향을 받아서는 안 된다. 논설위원 hong@seoul.co.kr

영화 ‘도가니’의 실제 배경이 됐던 광주 인화학교 성폭력 피해자들이 국가를 상대로 낸 손해배상 소송에서 패소했다. 서울중앙지법 민사합의10부(부장 강인철)는 30일 인화학교 피해자 7명이 정부와 광주시, 광산구를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 원고 패소 판결했다. 재판부는 인화학교 교사들의 성범죄에 대한 국가배상 청구 소멸시효가 이미 지났다고 판단했다. 재판부는 “원고들에 대한 국가배상 청구권이 성립된 것은 늦어도 2005~2006년쯤인데 소송은 소멸시효인 5년을 훌쩍 넘긴 시점에 제기됐다”면서 “원고들의 청구를 받아들이기 어렵다”고 밝혔다. 피해자들은 트라우마나 우울증 등이 발생한 것은 2011년이기 때문에 이때부터 국가배상 청구권이 발생했다고 주장했지만 증거가 불충분하다는 이유로 받아들여지지 않았다. 2009년 동료 학생에 의해 성폭행을 당했다는 피해자 2명의 주장에 대해서도 재판부는 “학교법인이나 광주시 교육감 등의 조치가 객관적 정당성을 상실했다거나 학생에 대한 보호감독 의무를 소홀히 한 과실이 있다고 단정하기 어렵다”고 판시했다. 원고 측 변호인들은 “피해자들의 트라우마를 상해로 인정하지 않고 소멸시효가 지났다고만 판단해 유감”이라면서 “항소해 다시 판단을 받겠다”고 말했다. 이어 “처음부터 쉽지 않은 싸움이라고 생각했다”면서 “국가가 반드시 했어야 할 일을 행하지 않았는데도 책임이 없다면 누구에게 책임을 물어야 하느냐”고 아쉬워했다. 피해자들은 2012년 3월 인화학교에 대한 국가와 지방자치단체의 관리 부실로 성폭력 사건이 발생해 육체적, 정신적 피해를 입었다며 배상금 4억 4000만원을 청구하는 소송을 냈다. 이에 앞서 지난해 광주지법은 인화학교 피해자들이 사회복지법인 우석과 인화학교 행정실장, 교사 등 6명을 상대로 낸 소송에서 일부 승소 판결을 했다. 당시 재판부는 ‘민법상 불법행위에 대한 손해배상 청구 소멸시효는 3년이지만 미성년자의 경우 법정 대리인이 해당 사실을 알게 돼야 소멸시효가 진행된다’는 대법원 판례를 적용해 일부 피해자에 대한 배상책임을 인정했다. 한재희 기자 jh@seoul.co.kr

판례의 재구성 17회에서는 상속재산 분할에 대해 2004년 7월 8일 대법원이 선고한 판례(2002다73203)를 소개한다. 대법원 결정의 의미와 해설, 상속재산 분할에 대해 민법 분야의 김대정 중앙대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 부모의 죽음 이후 남겨진 재산을 두고 형제·자매 간에 일어나는 재산 다툼. 이런 분쟁을 미연에 방지하기 위해 피상속인과 상속인들은 상속재산 공유 및 분할을 준비하게 된다. 보통 피상속인이 사망하게 되면 상속인들은 피상속인의 권리와 의무를 승계하고 상속재산도 공유하게 된다. 상속인이 여러 명인 경우에는 지정분할, 협의분할, 심판분할의 방법으로 재산을 나눈다. 상속재산 분할협의 때는 공동상속인이 모두 참여해야 한다. 그러나 단 한 차례의 협의만으로 재산이 제대로 분할되지 않는 경우도 발생한다. 한 번 이뤄진 상속재산 분할에 대한 협의를 깨고 다시 협의를 할 수 있을까. 이 경우 앞선 협의에서 취득한 재산은 어떻게 될까에 대한 법정다툼은 계속 이어져 왔다. 이와 관련해 대법원은 2004년 7월 근저당권설정 등기말소 청구소송에서 ‘제1차 상속재산 분할협의에 의해 토지에 관한 완전한 근저당권을 취득한 피고는 제2차 분할협의에 의해 합의가 해제되더라도 원고로부터 권리를 박탈당하지 않는다’며 원고 패소한 원심을 확정했다. 공동상속인 가운데 한 명인 A씨는 단독으로 상속재산인 토지에 회사의 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기를 완료했다. 이후 공동상속인들은 ‘A씨가 토지를 단독으로 상속받고 상속채무와 상속세를 부담하며, 나머지 공동상속인은 상속을 포기하기로 하기로 한다’는 내용의 상속재산분할협의(제1차 분할협의)를 마쳤다. 그러나 이후 ‘A씨가 상속세 및 기타 상속채무를 모두 변제하는 것을 정지조건으로 한다’는 내용의 새로운 분할협의(제2차 분할협의)를 했다. A씨가 상속채무를 갚지 않자 공동상속인들은 “토지에 설정된 근저당권은 피상속인이 사망한 이후 상속인 명의로 한 것이므로 무효”라며 말소해 줄 것을 청구했다. 이에 대해 근저당권을 설정한 대한주택보증은 ‘근저당권설정등기는 피상속인이 사망한 이후에 이뤄진 것으로 A씨의 상속분 범위에서는 유효한 것’이라고 주장했다. 그러자 공동상속인들은 “제1차 분할협의는 제2차 분할협의에 의해 소멸됐고, 효력이 발생하지 않았기 때문에 적법한 상속재산분할협의는 이뤄지지 않았다”고 주장했다. 서울고등법원은 “제1차 분할협의의 내용을 수정하는 제2차 분할협의는 공동상속인 내부관계에서만 채권적 효력이 있을 뿐”이라며 “물권적 효력이 인정된다고 해도 제1차 분할협의에 의해 근저당권을 취득한 피고는 민법 제1015조 단서의 ‘제3자’에 해당하므로 제2차 분할협의에서의 합의로써 피고의 권리를 해하지 못한다”는 이유로 원고의 청구를 기각했다. 대법원은 우선 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 ‘계약’이라고 판단했다. 이어 “계약의 성질을 가지는 상속재산 분할협의는 공동상속인 전원의 합의에 의해 해제될 수 있다. 협의가 해제되면 공동상속인 전원은 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다”며 “협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하는 것이 원칙”이라고 설명했다. 즉 공동상속인 전원이 합의해 협의를 무효로 하면 협의에 따라 이뤄졌던 물권도 이전 상태가 돼야 한다는 것이다. 그러나 대법원은 이 사건의 경우 계약이 해제돼 원상태로 돌아가도 선의의 제3자를 보호하는 민법 제548조 제1항의 단서 규정이 적용된다고 봤다. 대법원은 “제1차 분할협의에 의해 이 사건 토지에 관한 완전한 근저당권을 취득한 피고는 그 분할협의에 의해 생긴 법률 효과를 기초로 제2차 분할협의에 의해 합의해제되기 전에 새로운 이해관계(근저당권 취득)를 가지게 된 자에 해당한다”며 “원고들은 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다고 봐야 한다”고 판시했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

여러 명의 상속인이 공동으로 상속한 재산은 상속인의 공유(민법 제1006조)에 속하므로 상속인은 개개의 상속재산에 대한 공유지분을 자유롭게 양도하거나 상속재산의 분할을 청구할 수 있다. 이런 관점에서 민법은 상속재산의 분할에 관해 공유물 분할에 관한 일반원칙인 제269조의 규정을 준용(제1013조 제2항)하는 한편 상속의 특성을 고려해 특별 규정을 두고 있다. 이 판결(2002다73203)에서 대법원은 “상속재산분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약이므로 공동상속인 전원의 합의에 의해 해제될 수 있으며, 상속재산 분할협의가 해제되면 공동상속인 전원은 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다”고 판시했다. 이어 “상속재산 분할협의가 공동상속인 전원에 의해 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하는 것이 원칙이나 이 경우에도 민법 제548조 제1항 단서의 규정이 적용된다”며 “이에 따라 상속재산 분할협의가 합의해제되기 전의 분할협의로부터 생긴 법률 효과를 기초로 해 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다”고 판시했다. 이 판결 이전에도 상속재산 분할협의의 합의해제가 가능함을 전제로 한 판결은 있었으나 이에 대해서도 민법 제548조 제1항 단서의 규정이 적용될 수 있음을 인정한 것은 이 판결이 최초라는 점에서 중요한 의미가 있다. 민법 제548조 제1항은 “당사자 일방이 계약을 해제한 때 각 당사자는 그 상대방에 대해 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다”고 규정하고 있다. 이 판결에서 문제가 된 법률적 쟁점은 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫 번째 쟁점은 상속재산 분할협의의 법적 성질이다. 판결에서는 상속재산 분할협의의 법적 성질을 ‘일종의 계약’이라고 전제하고 있다. 상속재산 분할협의를 원인으로 하는 소유권이전등기는 민법 제1015조에 의해 그 효력이 상속이 개시된 때로부터 소급하므로 제186조(법률행위에 의한 등기)가 아니라 제187조(법률의 규정에 의한 등기)의 성질을 가진다(대법원 85누70 판결 등 참조). 따라서 상속재산 분할협의는 상속인 간 분할의 합의를 필수적 요건으로 하는 것이지만 이를 매매나 증여와 같은 물권변동의 원인행위인 채권계약과 법적 성질이 동일하다고 볼 수는 없을 것이다. 다만 넓은 의미에서 계약이라 함은 ‘당사자의 합의에 의해 성립하는 법률행위’를 의미하므로 상속재산 분할협의에 의한 물권변동의 효력은 법률의 규정에 의해 ‘상속이 개시된 때’에 발생한다고 볼 수 있다. 이는 공동상속인의 합의된 분할 의사의 효력으로 발생하는 것이라고 봐야 하기 때문에 상속재산 분할협의를 ‘일종의 계약’에 해당한다고 본 판결의 입장은 타당하다. 두 번째 쟁점은 상속재산 분할협의에 계약관계를 소급적으로 소멸시키는 채권자의 일방적 의사 표시를 의미하는 ‘계약해제’에 관한 규정을 적용할 수 있는지다. 국내에서는 아직 이 문제에 대해 본격적인 논의가 이루어지고 있지는 않으나 일본의 판례는 상속재산 분할협의가 그 성질상 협의의 성립과 동시에 종료되고, 그 이후에는 채무를 부담한 상속인과 다른 상속인 사이에 채권·채무 관계가 남을 뿐이라고 보고 있다. 분할협의의 일방적 해제를 부인하는 입장을 취하고 있는 것이다. 이 사건에서는 상속재산분할협의의 일방적 해제 가능성이 쟁점이 되지 않았기 때문에 판결은 이 문제에 관한 입장을 밝히고 있지는 않다. 따라서 이에 관한 판례의 입장은 아직 명확하지 않다. 다만 사견으로는 분할협의에 의해 단독으로 상속한 상속인이 부담한 채무를 불이행한 경우에는 다른 상속인이 일방적으로 분할협의를 해제할 수 있다는 해석도 가능하다고 생각한다. 채무불이행을 이유로 일방적 의사 표시에 의해 계약관계를 소급적으로 소멸시키는 해제는 쌍무계약에서 당사자의 형평을 위해 인정되는 제도라는 점, 현행 민법의 해석상 부담부증여도 쌍무계약의 일종으로 볼 수 있다는 점, 공동상속인의 1인이 단독으로 상속하되 그 1인이 상속채무를 변제할 의무를 부담하기로 하는 상속재산 분할협의는 쌍무계약의 성질을 가지는 부담부증여로 볼 수 있다는 점 등이 이를 뒷받침한다. 세 번째 쟁점은 상속재산 분할협의에 대한 합의해제의 효력은 어떻게 되는가 하는 것이다. 상속재산 분할협의의 법적 성질을 계약으로 볼 수 있다면 그 계약을 합의해제하는 것 역시 계약의 성질을 가진다. 합의해제의 효력에 대해 일방적 계약해제의 효력에 관한 민법 제548조의 규정을 적용하는 것이 과연 타당한가 하는 의문이 있을 수 있지만, 이를 긍정하는 것이 통설적 견해다. 이런 통설·판례의 입장에 따르면 상속재산 분할협의에 따른 이행으로 발생한 물권변동은 소급적으로 무효가 돼 거래의 안전에 문제가 생긴다. 그러므로 선의의 제3자를 보호하고 나아가 물권거래의 안전을 보호하기 위해서는 부득이 상속재산 분할협의의 합의해제에 대해서도 민법 제548조 제1항 단서의 규정을 적용할 필요가 있다. 정리하면 이 사건에서 공동상속인의 합의해제(제2차 분할협의)에 의해 제1차 분할협의는 소급적으로 소멸한다. 이에 따라 제1차 분할협의에 따른 물권변동은 무효가 돼 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하게 된다. 다만 민법 제548조 제1항 단서의 규정이 적용돼 제1차 분할협의에 의해 이 사건 토지에 관한 완전한 근저당권을 취득한 피고는 그 분할협의에 의해 생긴 법률 효과를 기초로 제2차 분할협의에 의해 합의해제되기 전에 새로운 이해관계(근저당권 취득)를 가지게 된 자에 해당된다. 이 때문에 대법원은 “원고들은 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는 피고의 권리를 해하지 못한다”며 청구를 기각한 것이다. ■ 김대정 교수는 ▲성균관대 법학박사 ▲전북대 법과대학장 ▲한국민사법학회 부회장 ▲대법원 판례심사위원회 조사위원 ▲법무부 민법개정위원회 제3분과위원장

최근 5년간 성매매 알선이 이뤄지는 것을 알고도 성매매 업자들에게 토지와 건물을 빌려 준 토지·건물 소유주 87명을 상대로 범죄 수익 몰수 등이 추진된다. ‘성매매 문제 해결을 위한 전국연대’(전국연대)와 민주사회를 위한 변호사 모임(민변) 성매매 방지팀은 다음주 초쯤 이들을 성매매 장소 제공 등 혐의로 형사고발할 방침이라고 23일 밝혔다. 이들이 유죄판결을 받으면 이를 근거로 수익에 대해 몰수 및 추징이 이뤄지게 된다. 성매매 업소에 대한 토지·건물 소유주들의 임대 의지를 꺾음으로써 성매매를 원천 봉쇄하겠다는 것이다. 2000년과 2002년 전북 군산시 대명동 성매매 집결지와 개복동 유흥주점 화재 참사를 계기로 제정된 성매매특별법(‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’과 ‘성매매 방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률’)이 이날 10주년을 맞았다. 전국연대 등은 이를 계기로 성매매 집결지의 토지·건물 소유주들에 대한 형사고발을 준비했다. 판결문과 사건번호 확인 등을 통해 최근 5년간 ‘성매매 알선 등 행위’로 업주가 처벌된 성매매 업소의 주소지를 일일이 파악했고, 당시의 토지·건물주 87명을 추려 냈다. 전국연대는 앞서 2007년 서울 미아리 등 전국의 대표적 성매매 집결지 10곳의 토지·건물주를 형사고발했지만, 업소와 건물주를 특정해 고발장을 제출하진 않은 탓에 집결지 3곳의 토지·건물주 일부가 형사처벌되는 데 그쳤다. 민변 여성인권위 성매매 방지팀 팀장인 원민경 변호사는 “현행법상 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’도 성매매 알선 등 행위로 간주된다”며 “올 2월 대법원에서 성매매가 이뤄진 사실을 알고도 안마시술소에 건물을 임대해 준 혐의로 기소된 건물주에 대한 상고심에서 벌금 1000만원, 추징금 2억 1800만원을 선고한 원심을 확정한 판례도 있다”고 밝혔다. 이어 “7년 전에는 형사고발 대상이 집결지 10곳의 토지·건물주로 막연했지만, 이번에는 유흥업소와 안마시술소 등도 포함시켰고 토지·건물주도 특정했다”고 설명했다. 여성가족부와 전국연대에 따르면 2007년 26만여명으로 추정되던 성매매 종사자 수는 2010년 14만여명, 지난해 20만여명으로 파악된다. 시민사회단체들은 성매매 적발 시 건물주가 성매매 영업 사실을 몰랐다는 사실을 전제로 1차 경고하면서 계속 적발될 경우에만 건물주를 형사 입건하는 수사기관의 소극적인 법 집행 방식이 개선돼야 한다고 지적한다. 성매매특별법에 따르면 성매매 업소에 건물을 제공하는 행위는 성매매 알선 행위에 해당하며 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처해야 하지만 대부분 성매매 업주 처벌에만 그친다. 정미례 전국연대 대표는 “토지, 건물을 성매매 업주에게 임대해 수익을 거두는 소유주들이 처벌받지 않는 한 성매매는 사라질 수 없다”고 말했다. 최훈진 기자 choigiza@seoul.co.kr

해마다 의료사고 관련 소송이 늘어나면서 지난해 의료소송이 사상 최다를 기록했다. 최근 대법원에 따르면 지난해 의료사고로 인한 손해배상 소송은 1100건이 새로 청구됐다. 2002년 665건이었던 의료 소송은 2003년 700건, 2004년 800건, 2009년 900건, 2012년 1000건을 넘어섰다. 소액 사건을 포함하면 2009년부터 이미 1000건을 넘었고 지난해에는 1333건에 달했다. 그런가 하면 환자 측의 소송 중도 포기가 줄면서 환자 측의 승소 또한 늘고 있는 것으로 나타났다. 과거에 의료사고를 입증하기가 힘들어 소송을 제기한 이후에도 도중에 포기하는 사례가 속출했던 점과는 대비되는 지점이다. 이에 따라 환자 측의 승소율도 상승했다. 실제로 2002년 22% 남짓이었던 승소율은 꾸준히 상승해 2012년, 30%를 기록했다. 의료소송에서 흔히 말하는 ‘의료과실’이란 의사가 의료를 행할 때 업무상 주의의무를 소홀히 함으로써 환자에 대한 신체권, 생명권을 침해하고 상해나 사망과 같은 손해를 주는 것을 말하는데, 의료과실의 인과관계가 입증이 되면 형법상의 책임은 물론, 민사상의 책임, 행정상의 책임을 지게 된다. 최근에는 특별히 의사의 설명의무와 관련해 분쟁이 발생하는 경우가 잦다. 의사는 사전에 환자나 보호자에게 수술을 통해 예상되는 위험성을 충분히 설명을 해야 한다. 이를 의사의 설명의무라고 하는데 환자로부터 단순히 수술동의서를 받는 것에서 그치는 것이 아니라 수술 방법과 부작용 등 수술에 대한 전반적인 사항을 환자가 충분히 인지할 수 있도록 하는 것 또한 의사의 책임이라는 게 최근 판례의 경향이다. YK법률사무소 김범한 변호사는 “의료소송은 의학지식과 법학지식을 접목한 고도의 전문성을 통해 의뢰인을 만족해야 하는 특수성이 있다”면서 “이러한 특이성이 있기 때문에 의료소송은 풍부한 의료법 지식체계와 전문적인 노하우를 갖춘 변호사를 찾는 것이 가장 중요하다”고 전했다. 한편, YK법률사무소 김범한 변호사는 의료법 및 행정법 분야에 대한 전문적인 지식과 노하우를 바탕으로 행정형벌 및 기타 특별형법 분야에 있어 의뢰인에게 최고의 법률서비스를 제공하고 있는 유능한 변호인으로 이름을 알리고 있다. 나우뉴스부 nownews@seoul.co.kr

현대자동차 사내하청업체에 소속돼 일하던 비정규직 노동자들이 현대차 정규직으로 인정되는 길이 열렸다. 서울중앙지법 민사합의41부(부장 정창근)는 18일 강모씨 등 994명이 현대차와 사내하청업체들을 상대로 낸 소송에서 “원고들이 현대차의 근로자임을 확인한다”며 원고 일부 승소로 판결했다. 재판부는 원고들이 소속 사내하청업체가 아닌 현대차로부터 업무 지휘를 받았다는 점에 주목했다. 실제로 누가 근로의 지휘·명령권을 행사했는지를 따져 노사 간 근로계약 관계를 판단해야 한다는 대법원 판례에 따른 것이다. 재판부는 “현대차는 (직접 고용한 직원뿐 아니라) 사내하청업체 근로자들에도 적용되는 안전보건관리 표준 등 구체적인 업무표준, 감독 지침을 제정해 시행했다”며 “또 사내하청업체 근로자들 중에서 모범사원을 선정하고, 현대차 노조의 단체협약 등을 체결하면서 사내하청업체 근로자의 근로조건까지 합의했다”고 지적했다. 재판부는 “이같은 사정을 고려하면 원고들이 사내하청업체가 아닌 현대차의 지휘를 받은 파견 근로자로 봐야 한다”고 설명했다. 재판부는 또 “파견 근로자의 경우 실제 일을 한 사업장에서 2년을 초과해 근무하면 직접 고용을 해달라고 청구할 수 있다”며 “원고들은 2년 이상 파견돼 근무한 사실이 인정되므로 현대차는 이들을 고용하겠다는 의사를 표할 의무가 있다”고 판시했다. 원고인 이들 근로자는 현대차 공장에서 다른 현대차 소속 직원들과 함께 일하지만 근로계약은 사내하청업체와 체결했다. 이 때문에 이들은 현대차에 소속된 정규직 근로자들에 적용되는 고용 안정 등에 관한 단체협약·취업규칙에서 일부 배제됐다. 하지만 2010년 7월 대법원에서 현대차 울산공장 사내하청업체 근로자 최병승씨 등이 낸 소송에서 이 같은 차별적 처우의 위법성을 인정, ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에 따라 현대차와의 직접 고용관계를 인정해야 한다는 판결이 나오자 원고들은 “사내하청업체가 아닌 현대차에 고용된 근로자임을 확인하고 밀린 임금을 달라”며 소송을 냈다. 파견근로자보호법은 ‘사업주가 2년을 초과해 계속 파견 근로자를 사용하는 경우 (해당) 근로자를 고용한 것으로 본다’고 정하고 있다. 재판부는 또 현대차에 신규 채용돼 이미 직접 고용 관계가 이뤄진 40명의 소송을 각하하고 나머지에 대한 청구를 받아들였다. 하지만 정규직 노동조합의 단체협약을 적용한 체불 임금을 달라는 원고들의 청구에 대해서는 전체 585억원 중 231억원만 인정했다. 현대차 사내하청 근로자 정규직 인정 소식에 네티즌들은 “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 결론내려졌네”, “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 무늬만 하청 없어지겠네”, “현대차 사내하청 근로자 정규직 인정, 또 어떤 꼼수가 생겨날지” 등의 반응을 보였다. 온라인뉴스부 iseoul@seoul.co.kr

판례의 재구성 16회에서는 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 찬양·고무 등의 죄에 대해 1990년 4월 2일 헌법재판소가 내린 한정합헌 결정(89헌가113)을 소개한다. 헌재 결정의 의미와 해설, 자유민주적 기본질서와 국가보안법의 연관성에 대해 헌법 분야의 권위자인 오동석 아주대 법학전문대학원 교수로부터 듣는다. 1948년 12월 제정된 국가보안법은 남북분단 상황에서 항상 논란의 대상이 됐다. 국가 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제해 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한다는 입법목적과 달리 쓰이는 경우가 종종 있었기 때문이다. 대법원 통계에 따르면 2007년부터 2013년까지 법원이 국가보안법 위반 등 과거 시국사건 재심에서 무죄를 선고한 판결은 462건에 달했다. 국가보안법 위반 혐의에는 반국가단체의 구성, 자진지원·금품수수, 잠입·탈출, 찬양·고무, 회합·통신, 편의제공, 불고지, 특수직무유기, 무고·날조 등이 포함된다. 이를 놓고 헌법상 표현의 자유 침해 등 초헌법적인 법이라는 지적과 남북분단이라는 특수한 상황에서 국가안보를 위해 필요한 법이라는 주장이 대립하고 있다. 이와 관련해 헌법재판소는 1990년 4월 2일 국가보안법에 대한 위헌심판 사건에서 한정합헌 결정(89헌가113)을 내렸다. 한정합헌은 법률조항이 헌법에 완전 위배하지는 않으나 부분적으로 위배되면 헌법에 합치되는 방향으로 해석해 위헌판결을 피하는 것이다. 헌재는 당시 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항(찬양·고무, 이적표현물 소지 등)에 대해 “국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 경우에 한해 적용된다고 해석한다면 헌법에 위반되지 않는다”고 판단했다. 헌재 결정문에서 “찬양·고무죄의 경우 북한 어린이에게 노래를 잘한다고 말을 하는 경우에도 죄 구성요건에 해당될 여지가 있고, 북한의 주장과 일치하기만 하면 내용이나 발언·발표 동기를 불문하고 모두 처벌받을 위험을 띠고 있다”며 “구성원, 활동, 동조, 기타의 방법, 이롭게 한 등 다섯 군데의 용어가 지나치게 다의적이고 적용 범위가 광범위하다”고 지적했다. 이어 “이는 헌법상 언론·출판의 자유, 학문·예술의 자유를 위축시킬 염려가 있고, 법운영 당국에 의한 자의적 집행을 허용할 소지가 생긴다”며 “처벌범위의 광범위성 때문에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화정착의 노력과 통일정책에 지장을 줄 가능성도 있다”고 설명했다. 다만 헌재는 “대한민국 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등”이라고 국가 존립·안전을 위태롭게 하는 행위라고 봤다. 또 자유민주적 기본질서에 대한 위해행위에 대해 “기본적 인권 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서, 사법권의 독립 등 내부체재를 파괴, 변혁시키려는 것”으로 해석했다. 이에 따라 국가보안법은 국가 존립과 안전이라는 목적 달성을 위해 필요한 최소한에 그쳐야 하고, 이를 확대해석해거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한해서는 안 된다는 결론을 내렸다. 반면 당시 변정수 재판관은 “막연하고 불명확해 죄형법정주의에 위반되고, 반국가단체에 이로울 수 있다는 이유만으로 무조건 표현행위를 제한하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 명백한 위헌법률”이라고 반대의견을 제시했다. 이어 “북한에 이로운 것은 대한민국에 해롭다는 적대관계 논리를 강요해 헌법의 평화통일 조항에 정면으로 위반된다”며 “자유민주적 기본질서에 위해를 준다는 표현도 애매모호한데다 법률을 제한해석해 합헌결정을 내린다 해도 위헌성이 치유되는 것은 아니다”라고 강조했다. 헌재 결정 이후 국가보안법 개정이 이루어져 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서’라는 문구가 법 조항에 새로 삽입됐다. 이후 헌재는 국가보안법에 대해 줄곧 합헌 결정을 내리고 있다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

대한민국 헌법이 제정되고 얼마 되지 않은 1948년 12월 1일 국가보안법이 제정됐다. 국가보안법은 우리 헌정사에서 헌법 위에 군림하는 초헌법적 법률이라는 평가와 함께 반공이데올로기의 첨병으로서 비밀정보기관 폭력의 온상이라는 지적을 받았다. 초헌법적 국가보안법 아래에서 사상의 자유와 표현의 자유는 숨을 쉴 수 없었다. 헌법재판소는 1990년 4월 2일 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 찬양·고무 등의 죄에 대해 한정합헌 결정(89헌가113)을 내렸다. 헌재 결정에 따르면 해당 조항은 “국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소 적용되는 것으로 해석하는 경우에만 합헌”이다. 따라서 헌법상 자유민주적 기본질서의 틀을 벗어나는 국가보안법의 해석 및 집행은 헌법적으로 금지됐다. 헌재는 헌법 전문(前文)과 제4조의 자유민주적 기본질서를 “모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치·자유·평등의 기본원칙에 바탕한 법치국가적 통치질서”로 해석했다. 또한 그것의 구체적인 내용을 기본적 인권 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산제와 시장경제를 골간으로 하는 경제질서 및 사법권의 독립으로 봤다. 당시 헌재의 자유민주적 기본질서에 대한 이해는 독일 연방헌법재판소의 ‘자유롭고 민주적인 기본질서’(freiheitliche und demokratische Grundordnung)에 대한 해석과 유사했다. 독일 연방헌법재판소는 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고, 그때그때 다수의 의사와 자유 및 평등에 의거한 국민의 자기결정을 토대로 하는 법치국가적 통치질서라고 자유민주적 기본질서를 정의했다. 또 내용적 요소로 인간의 존엄과 인격의 존중을 기본으로 하는 인권의 보장, 국민주권의 원리, 권력분립의 원리, 책임정치의 원리, 행정의 합법률성, 사법권의 독립, 복수정당제와 정당 활동의 자유 등을 꼽았다. 결정적인 차이점은 우리 헌재가 ‘반국가단체’와 ‘사유재산제와 시장경제를 골간으로 하는 경제질서’를 자유민주적 기본질서의 요소에 포함시킨 것이다. 이를 두고 ‘모든 폭력적 지배=반국가단체의 독재’라는 해석은 어색한데다 자유민주적 기본질서 내용에 경제질서를 포함한 것은 여러모로 납득하기 어렵다는 지적이 나왔다. 헌재 결정 이후 국가보안법 개정이 이루어져 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서”라는 문구가 새로 삽입됐다. 이후 헌재는 국가보안법 제7조를 줄곧 합헌으로 결정했다. 그러나 헌재의 한정합헌 결정과 이에 따라 개정된 국가보안법은 사상 및 표현의 자유를 실질적으로 보장하는 데에 별로 기여하지 못했다는 평가다. 특히 2013년 11월 5일 정부가 통합진보당의 정당해산심판을 헌재에 청구함으로써 자유민주적 기본질서에 대한 해석은 또다시 심판대에 올랐다. 헌법 제8조 제4항에서 정당 활동에 부여한 한계 기준으로서의 ‘민주적 기본질서’라는 표현은 1960년 등장했다. 이러한 제도 도입의 배경은 이승만 정권이 당시 진보당을 내무부의 행정처분을 해산한 전례가 있었기 때문에 진보적인 야당에 대한 정치적 탄압을 막기 위함으로 해석된다. 대법원은 1959년 2월 진보당의 강령 및 정책이 합헌이라고 판단했고, 2011년 1월 20일 조봉암 사건의 재심에서 유죄 부분을 파기하고 무죄를 선고했다. 당시 정헌주 헌법개정안기초위원장은 국회 본회의에서 “헌법에 민주적 기본질서는 자유스럽고 민주적인 사회질서와 정치질서이며, 그렇기 때문에 경제적 질서를 말하는 것은 아니다”라고 말했다. 이어 “기타 여러 가지 형태로 나타나는 무슨 주의다 무엇이다 하는 것은 구체적으로 행동이 나타나야만 비로소 헌법 질서에 저촉이 되는지를 판단하는 것”이라며 “지금 어떠한 형식으로 나타날지 모르는 상태에 대해 본 위원회로서는 판단하기가 어렵다”고 발언했다. 당시 정 위원장 발언 등을 종합해보면 정당해산 기준으로서의 ‘민주적 기본질서’는 곧 ‘자유민주적 기본질서’이며, 여기에는 경제질서에 관한 입장은 포함되지 않는다. 즉 모든 정당은 어떠한 경제체제가 바람직한지에 대해 국민에게 제시할 수 있어야 하며, 정당 자체가 전면적인 폭력적 행위를 하는 데까지 이르지 않는 한 정당 활동의 자유는 최대한 보장되어야 한다는 것이다. 우리의 헌정사와 독일 헌정사 그리고 정당해산이 빈번했던 터키의 경험을 반성적으로 성찰해보면 헌법적 교훈의 핵심은 정당해산심판이 야당에 대한 정치적 탄압 수단으로 활용되지 않도록 옹호하는 것에 있다. 헌재는 통합진보당에 대한 정당해산심판의 결정을 앞두고 있다. 헌재의 자유민주적 기본질서에 대한 확장 해석이 헌법의 이념과 가치를 거스르는 방향으로 작용하지 않기를 바랄 뿐이다. ■오동석 교수는 ▲서울대 법학 박사 ▲한국헌법학회 상임이사 ▲수원시 인권위원회 위원장 ▲헌법재판소 헌법 및 헌법재판 발전연구위원회 위원 ▲방송통신심의위원회 명예훼손 분쟁조정부 위원

국민권익위원회는 부양가족연금 지급을 거부당한 A씨가 제기한 민원에 대해 “실제로 친부모를 부양했다면 가족관계등록부 등재 여부와 상관없이 부양가족연금을 지급해야 한다”고 결정했다고 2일 밝혔다. A씨는 1984년부터 30년간 함께 살았던 어머니의 병세가 악화되자 지난해 노인요양원에 모신 뒤 모든 비용을 부담했다. A씨는 지난 3월 부양가족연금(월 1만 3000원)을 받을 수 있다는 사실을 알게 돼 국민연금공단에 지급을 요청했다. 그러나 공단은 “어머니의 가족관계등록부에 A씨가 등재돼 있지 않다”며 이를 거부했다. A씨는 가족관계등록부상 아버지의 본처 자녀로 등재돼 있었다. 권익위는 국민건강보험법상 법률상 부모가 아닌 친생부모에 대해서도 피부양자 자격을 인정하고 있는 점, 가족관계등록부에 모자 관계로 등재돼 있지 않더라도 법률상의 친족관계가 성립한다는 대법원 판례, 계부모라도 실제 부양하고 있으면 국민연금에서 부양가족연금액을 지급하고 있는 점 등을 고려해 A씨에게 연금을 지급할 것을 공단 측에 시정권고했다. 아울러 유사한 사례를 방지하기 위해 국민연금법 시행령을 개정하는 등 관련 제도를 개선하도록 권고했다. 홍인기 기자 ikik@seoul.co.kr

#1 15살 소녀가 집에서 친척 오빠에게 강간을 당했다. 피아노를 치던 엄마에게 딸이 다리 사이로 피를 흘리며 다가가 울며 말한다. “엄마, 나 아파. 오빠가 그랬어. 나 배가 너무 아파.” “니가 조신하지 못하니까 그런 짓을 당하지. 소문 날까 창피하니까 입 다물어.” 이나영이 출연한 영화 ‘우리들의 행복한 시간’에 나오는 장면이다. 딸이 아프다고, 잘못한 건 내가 아니라고 말해도 엄마는 딸의 몸과 마음을 달래주기는커녕 소문 나지 않도록 다그치는 데 급급하다. 이나영에게는 성폭력을 당한 것 자체보다 강간당한 자신을 다독여주지 않은 매정한 엄마가 상처로 남아 버렸다. #2 “엄마 나 사실 지금까지 아빠랑 그런 일(성폭행)이 있었어. 아빠가 비밀을 지키라고 했어.” “네가 유혹했니?” 자상한 사업가와 현모양처 주부, 공부 잘하는 아이들로 구성된 행복한 가정에서 어느 날 외국어고등학교에 다니는 딸이 엄마에게 불쑥 던진 말에 엄마가 보인 반응이다. 오랜 세월 피해를 입어 온 여학생의 실화를 바탕으로 그려진 다큐멘터리 영화로 여성인권영화제에 출품된 ‘잔인한 나의 홈’ 스토리다. 엄마는 이후 남편의 편을 들며 딸의 주장을 의심하고 묵살한다. 피해자가 엄마와 동생을 걱정하면서도 아버지를 처벌하는 것이, 속고 있는 엄마와 여동생을 지키는 일이라고 생각해 아버지를 고소, 유죄판결을 받게 한 결과는 엄마의 냉대와 동생과의 연락 두절이었다. 동생은 그를 거짓말쟁이라고 한다. 성폭력이 발생할 경우 “이야기하면 가족의 행복이 깨질 거야, 무덤까지 비밀이다”는 식으로 피해 여성의 고통보다 가정의 평화를 우선시하고 피해자를 의심하며, 가해자는 빠진 채 피해자들끼리 다투는 잘못을 범하기 쉽다. 이같이 성폭력에 대해서는 잘못된 사회통념이 많다. 편견과 진실을 살펴본다. ●성폭력은 전적으로 가해자 책임 성폭력의 경우 남성의 성충동을 자극한 여성에게 책임이 있다는 잘못된 사회통념이 존재한다. 남성의 성충동은 자연스러운 것이고, 여성의 심한 노출과 부주의한 행동이 성폭력을 유발한다는 이유에서다. 집단강간을 포함한 성폭력 가해자가 대부분 ‘피해자가 유혹했다거나 그렇게 생각하도록 오해를 불러일으켰다’는 식으로 피해자에게 책임을 떠넘긴다. 특히 성폭력 피해자가 미모인 경우 등 이른바 ‘꽃뱀’에게 당했다는 식의 논리는 피해자의 진정성을 의심하는 방향으로 본질을 호도할 뿐 아니라 2차 피해마저 유발한다. 이 같은 피해자 유발(책임)론은 여성이 스스로 몸가짐을 조심하고 올바르게 처신하면 성폭력은 사라질 것이라는 엉뚱한 논리로 이어진다. 이는 남성이 결정하면 여성은 당연히 순종해야 한다는 유교식 남존여비 악습의 잔재다. 우리 사회에는 남성의 성욕은 참을 수 없는 것이라느니, 참지 않아도 된다느니 등 남성의 공격적인 성적 행동을 남성다운 것으로 부추기는 나쁜 경향이 일부 있다. 중요한 것은 피해자가 성적 자기결정권을 침해당했는지 여부다. 가해자의 의도 여부는 부차적인 문제다. 자신의 성적 충동이 아무리 강해도 상대방이 그것을 원하지 않는다면 당연히 하지 않아야 한다. 살인, 강도와 마찬가지로 성폭력도 책임은 전적으로 가해자에게 있다. 미국 뉴저지주 대법원 판결(1992년)은 피해자가 허락하지 않는 성적 접촉은 물리적 폭행이나 협박이 없어도 폭력성을 내포한 것으로 성폭력임을 인정한 바 있다. ●아는 사람에 의한 피해 85%로 가장 많아 한국성폭력상담소의 2013년 상담통계에 따르면 전체 성폭력 상담 1418건 중 아는 사람에 의한 피해가 85%로 가장 많고, 모르는 사람 8.1%, 미상 6.9%다. 성인은 ‘직장 관계자’ 29.8%, ‘친밀한 사람’과 ‘주변인의 지인’ 각 11%, ‘학교 관계자’ 10.1%의 순이다. 청소년(14~19세)은 학교(27.8%), 친족(13%), 학원 관계자(9.9%) 순이다. 어린이(8~13세)와 유아는 친족과 친·인척을 합한 성폭력 피해가 각 57.4%, 50%로 절반 이상을 차지했고 동네사람이 각 8.2%와 14.6%를 기록했다. 성폭력은 여성 혼자서 밤늦게 어두운 골목길을 다니다가 괴한에 의해 피해를 입는 경우가 많으니 일찍 귀가하고 문단속을 잘해야 한다는 사회통념과 달리, 신뢰를 토대로 형성된 아는 사람에 의해 발생하는 경우가 훨씬 더 많다. 가벼운 성희롱이나 성추행에서 시작해 경험의 연속선상에서 심한 추행과 강간 등으로 진전되기 쉽다. 성폭력은 왜곡된 성문화와, 가해자와 피해자 간의 권력관계에서 생겨난다. 여성, 어린이 등 약자를 골라 차별, 비하, 경시, 상품화하는 문화 속에서 일상적으로 겪는 것이다. ‘아는 사람’이 대부분인 성폭력 가해자는 정신 이상자도 아니다. 성폭력 피해자의 성별은 여성이 94.4%로 압도적이고 남성도 점점 늘어 5.6%다. 성별, 연령별 피해자는 성인 여성 66.5%, 여성 청소년 14.4%, 여성 어린이 8%, 성인 남성 3.3%, 여성 유아 3% 순이다. 61세 이상 노인 대상 성범죄도 5년간 76%나 급증했다. 가해자는 성인 남성 78.9%, 남성 청소년 8.5%, 성인 여성 3.4% 순이다. ●여성이 거절 땐 강압적 요구 말아야 음란물은 폭력적인 성관계를 미화하는 경우가 많다. 이 같은 음란물을 자주 접하는 경우 상대방이 싫다고 해도 강압적으로 밀어붙여 성관계를 하는 것이 남성적인 것이라고 오해할 수 있다. 여성들이 처음에는 “안 돼요”라고 하다가 나중에는 “돼요”라고 한다는 식의 유머도 오해를 부추긴다. 데이트 상대든 누구든 싫다고 말하면 싫은 것으로 받아들여야 한다. 명시적 허락이 없으면 암묵적 동의라고 일방적으로 해석해서는 안 된다. 침묵이 사실상 동의는 아니다. 남성이 밤늦게까지 술 먹는 것이 성폭력을 의도한 것은 아닌 것처럼, 여성이 밤늦게까지 술을 먹었다고 성폭력에 동의한 것도 아니다. ●부부도 서로 동의해야 성관계 가능 부부 사이에는 서로 성교 요구에 동의해야 하는 의무가 있기 때문에 부부간 강간은 있을 수 없다는 사회통념과 달리 부부 사이에도 협박과 폭행 등에 의해 성적 자기결정권을 침해하는 경우 강간을 인정하는 판례들이 속속 나오고 있다. 김미순 전국성폭력상담소협의회 상임대표는 “가해자가 본인의 행동이 성폭력인지 모르는 경우가 많고, 타인의 인격을 무시하는 것이 성폭력의 지름길인 만큼, 매사에 타인의 인격을 존중하고 언어든 행동이든 타인의 동의를 받으려는 자세가 필요하다”고 말했다. happyhome@seoul.co.kr